河南省高級人民法院
民事判決書
(2011)豫法民一終字第57號
上訴人（原審被告、反訴原告）：洛陽潤峰房屋開發(fā)有限公司。
法定代表人：陳旭光，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：唐浩昱，河南大鑫律師事務(wù)所律師。
委托代理人：胡濤，河南成務(wù)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：中鐵十五局集團有限公司。
法定代表人：張璠琦，該公司董事長。
委托代理人：劉宏偉，該公司職工。
委托代理人：梁洪，河南永暉律師事務(wù)所律師。
上訴人洛陽潤峰房屋開發(fā)有限公司（以下簡稱潤峰房屋開發(fā)公司）與被上訴人中鐵十五局集團有限公司（以下簡稱中鐵十五局）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，中鐵十五局于2008年9月5日向洛陽市中級人民法院（以下簡稱原審法院）提起訴訟，請求：判令潤峰房屋開發(fā)公司償付工程款1294.3506萬元及利息；確認中鐵十五局對該工程享有優(yōu)先受償權(quán)；訴訟費由潤峰房屋開發(fā)公司承擔。潤峰房屋開發(fā)公司提出反訴，請求判令：中鐵十五局返還工程款334.797萬元及利息；中鐵十五局賠償潤峰房屋開發(fā)公司工程延期交工違約金349.76萬元；訴訟費由中鐵十五局承擔。原審法院于2010年9月5日作出（2008）洛民三初字第39號民事判決。中鐵十五局與潤峰房屋開發(fā)公司不服，向本院提起上訴。本院于2011年4月25日受理后，依法組成合議庭，于2011年5月26日公開開庭進行了審理。中鐵十五局委托代理人劉宏偉、梁洪，潤峰房屋開發(fā)公司委托代理人唐浩昱、胡濤到庭參加訴訟。在本院審理期間，中鐵十五局向本院提出書面申請，請求撤回上訴。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：2002年12月28日，中鐵十五局與潤峰房屋開發(fā)公司簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，該合同由《建設(shè)工程施工合同》、《補充條款》、《工程質(zhì)量保修書》三部分組成，主要內(nèi)容為：中鐵十五局為潤峰房屋開發(fā)公司建造位于洛陽市澗西區(qū)景華路17號的“潤峰廣場”工程，承建范圍為土建工程、水電安裝工程、電梯工程、高壓配電及變壓器系統(tǒng)工程、通風空調(diào)工程等（不含鋼筋混凝土灌注樁）；工期自發(fā)包人代表發(fā)出的開工通知之日至2003年11月1日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)300天；合同價款為88000000元，為固定價格合同。另約定，“本工程包工，部分包料、包工期、包質(zhì)量（政策性調(diào)整、發(fā)包人不予調(diào)整）。發(fā)包人供材料、設(shè)備及分包單項工程包含在合同總價款中，價款扣除辦法見補充條款47.9條。承包人必須嚴格按照圖紙施工，投標書若有漏項，發(fā)包人不予調(diào)整追加。”《補充條款》第47.9條約定：“發(fā)包人供材料，設(shè)備及剔除工程，承包人在合同中予以確認，具體內(nèi)容在簽署正式合同后按進度提交承包人；……發(fā)包人另行分包的工程，承包人按規(guī)定向分包單項工程的承包人收取配合費”；第47.11條規(guī)定“由發(fā)包人及設(shè)計方變更，承包人必須接受并執(zhí)行；單項同類變更增加累計在3萬元以下者，發(fā)包人不予調(diào)整工期及變更價款；單項同類變更累計在3萬元以上者，協(xié)商調(diào)整工期并參考土建四類近途、安裝三類近途相應(yīng)增加其超過部分價款”。雙方還對付款方式（即按進度付款）、違約責任等進行了約定。
“潤峰廣場”工程于2003年2月16日開工，期間因合同設(shè)計變更、廣場所在路段景華路改造、非典疫情等因素影響，工期延誤，至2004年9月26日工程峻工。該工程驗收后被評為省優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程。施工期間，潤峰房屋開發(fā)公司支付中鐵十五局工程款5820萬元。另外，潤峰房屋開發(fā)公司代中鐵十五局向第三人東信公司支付空調(diào)設(shè)備款3620000元。
2008年9月，中鐵十五局起訴，要求潤峰房屋開發(fā)公司支付所欠工程款及利息損失等。因雙方對工程款爭議較大，經(jīng)中鐵十五局申請，原審法院委托河南新衡達工程造價咨詢有限公司對本案所涉施工合同設(shè)計變更部分及合同外增加部分的工程量及造價、所涉工程鋼材價差部分以及甲方再分包部分的工程量及造價進行了鑒定。鑒定結(jié)論為：1、本案所涉合同設(shè)計變更部分及合同外增加部分工程造價鑒定為：（1）5674025.83萬元（其中含單列的甲方再分包工程配合費1764777.13元、景華路改造干擾增加費280000元、垃圾清運費13970元，扣除了雙方無爭議的未施工零星項目264734.89元）；（2）未扣除雙方爭議的未施工零星項目1368869.24元；2、本案所涉鋼材價差部分的金額鑒定為3357390.34元；3、本案所涉工程甲方再分包部分的工程造價鑒定為：30917883.19元。該鑒定結(jié)論經(jīng)庭審質(zhì)證后，河南新衡達工程造價咨詢有限公司根據(jù)雙方當事人的質(zhì)證意見，作出了回復(fù)，主要說明：1、根據(jù)補充條款47.9條規(guī)定，發(fā)包人可以分包單項工程，且施工方在整個施工過程中并未對建設(shè)方分包工程的行為提出異議，因此潤峰房屋開發(fā)公司不屬于強行肢解分包單項工程。2、本工程招標文件第4頁3.4條標書計算依據(jù)為《河南省建筑和裝飾工程預(yù)算定額》95版、《河南省安裝工程單價估價表》97版。投標文件的預(yù)算書編制說明中亦寫明土建定額采用《河南省建筑工程預(yù)算定額》95版、《裝飾分冊》、《補充定額》及配套文件，安裝定額采用《河南省安裝工程單位估價表》97版及配套文件。施工合同第2頁第六、3條約定“投標書及附件”為“組成本合同的文件”因此，本合同不適用《河南省建筑和裝飾工程綜合基價（2002）綜合解釋》。3、動力、電氣橋架部分工程造價計算是按照雙方提供的圖紙、變更等鑒定資料計算。4、關(guān)于景華路改造干擾增加費用的問題：景華路改造對本工程施工的干擾事實存在，中鐵十五局于2003年9月20日向潤峰房屋開發(fā)公司提出的該項費用索賠金額為552764元，在2008年7月1日的“潤峰廣場結(jié)算的便函“中，中鐵十五局要求的該項索賠金額為280000元，因無雙方共同認可的計算依據(jù)，故按280000元單列該項費用。5、關(guān)于鋼材價差的計算因無雙方認可的鋼材價格，故按施工期間《洛陽工程造價管理》發(fā)布的信息價計算，對鋼材差價施工方承擔10%。6、”二次搬運費“已含在合同價中，無調(diào)整依據(jù)，本次鑒定未計等。
另查明：根據(jù)潤峰房屋開發(fā)公司提供的《潤峰廣場竣工結(jié)算審核報告》，其對中鐵十五局施工的動力、電氣橋架工程審核認定的造價為1960566.71元，該部分在上述鑒定結(jié)論中認定的數(shù)額為449608.75元；在該審核報告關(guān)于《潤峰廣場項目投標書中剔除及未施工工程費用統(tǒng)計表》中對剔除及未施工部分工程，潤峰房屋開發(fā)公司認定取費后總造價為32652400元（含未施工項目造價1807100元）、直接費造價為28588900元（含未施工項目造價1660900元），中鐵十五局認定造價為22941600元（其中未施工項目造價為0元）。
原審法院認為：中鐵十五局與潤峰房屋開發(fā)公司于2002年12月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補充條款》、《工程質(zhì)量保修書》等系雙方當事人真實意思表示，不違反國家法律、法規(guī)，應(yīng)為有效，雙方均應(yīng)按合同約定行使相應(yīng)的權(quán)利、履行相應(yīng)的義務(wù)。中鐵十五局履行了施工建設(shè)的義務(wù)，工程亦經(jīng)驗收合格并交付使用，潤峰房屋開發(fā)公司應(yīng)按約定及時向中鐵十五局支付工程款，因其未如數(shù)付款，應(yīng)對此承擔責任。根據(jù)當事人的申請依法委托有關(guān)鑒定部位所作的鑒定結(jié)論已經(jīng)雙方質(zhì)證，鑒定單位也就有關(guān)情況做出了說明，關(guān)于動力、電氣橋架工程部分的造價因潤峰房屋開發(fā)公司已認可為1960566.71元，應(yīng)以認可的數(shù)額認定；關(guān)于剔除工程部分，因雙方在合同中并未明確約定如何取費，僅是對潤峰房屋開發(fā)公司另行分包的工程約定收取配合費，而潤峰房屋開發(fā)公司在其制作的竣工結(jié)算審核報告中對剔除工程亦單列有直接費的造價，故根據(jù)公平原則，對剔除工程部分潤峰房屋開發(fā)公司應(yīng)按照取費后總造價扣除直接費造價后的一半支付中鐵十五局[即（32652400元－28588900元）÷2=2031750元]。鑒定結(jié)論的其他部分并無不妥，予以采信。中鐵十五局要求重新鑒定的理由不足，不予支持。因雙方當事人在合同中對工程所用材料由誰所供約定不明，而本案所涉工程施工期間，工程主要用鋼材的價格漲幅較大，根據(jù)鑒定部門補充意見，對工程所用鋼材的價差由施工方即中鐵十五局承擔10%，潤峰房屋開發(fā)公司承擔90%。另外，關(guān)于潤峰房屋開發(fā)公司代中鐵十五局墊付的空調(diào)款3620000元應(yīng)在未付工程款中予以扣除。據(jù)此，潤峰房屋開發(fā)公司應(yīng)向中鐵十五局支付的工程欠款為：88000000元－58200000元－30917883.19元－1368869.24元－3620000元＋4082174.7元（即5674025.83元－1764777.13元＋172926.00元）＋3021651.306元（鋼材價差的90%）＋1510957.96元（動力、電氣橋架部分工程造價即1960566.71元－449608.75元）＋2031750元=4539781.536元。關(guān)于中鐵十五局主張享有優(yōu)先受償權(quán)問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定，其應(yīng)在工程竣工之日起六個月內(nèi)主張，因涉案工程竣工于2004年9月26日，故其主張已超過規(guī)定的期限，不予支持。中鐵十五局的其他訴訟請求理由不足，不予采信。潤峰房屋開發(fā)公司稱其已多付給中鐵十五局工程款，要求退還多付的款項，證據(jù)不足，其理由不能成立。另，關(guān)于中鐵十五局施工工期延誤應(yīng)當支付違約金的主張因存在其提供的設(shè)計圖紙變更、工程所在路段改造、非典疫情等情況，故，對潤峰房屋開發(fā)公司的反訴主張亦不予采信。綜上，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百七十九條第一款、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條第（一）項、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條的規(guī)定，判決：潤峰房屋開發(fā)公司于判決生效后三十日內(nèi)支付中鐵十五局工程欠款4539781.536元及利息（利息自2004年9月27日起至付清之日止，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計）；駁回中鐵十五局的其他訴訟請求；駁回潤峰房屋開發(fā)公司的反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費99461元、保全費5000元、鑒定費250000元，合計354461元由中鐵十五局負擔220475元，潤峰房屋開發(fā)公司負擔133986元；反訴受理費59719元由潤峰房屋開發(fā)公司負擔。
潤峰房屋開發(fā)公司上訴稱：一、原審判決認定事實不清，對以下項目工程款的判決依據(jù)不足。1、動力、電氣橋架鑒定造價為449608.75元，而原審判決沒有采信此數(shù)據(jù)，而是直接認定潤峰房屋開發(fā)公司原結(jié)算中認可的196萬元沒有事實依據(jù)，也與公平公正相背。因為各個單項匯總的結(jié)算數(shù)字是雙方充分考慮自身承受能力和對方可能接受的最低限度做出的，包括對部分項目的主動退讓，若雙方達不成一致意見需要由鑒定部門鑒定造價，此前各方自行做出的退讓與妥協(xié)應(yīng)全部推翻。原審判決采取雙重標準，鑒定結(jié)論有利于中鐵十五局時用鑒定結(jié)論的數(shù)據(jù)，鑒定前雙方結(jié)算審核中的數(shù)據(jù)有利于中鐵十五局時，又采信審核數(shù)據(jù)，毫無公正可言。2、原審判決將所用鋼材價差的90%判令由潤峰房屋開發(fā)公司承擔無事實與法律依據(jù)。因為雙方訂立的是固定價格一次性包死的合同，施工期間的材料價格變化屬于施工方應(yīng)當預(yù)見并充分考慮的經(jīng)營風險，原審判決變更了雙方的合同約定，由潤峰房屋開發(fā)公司承擔90%的價差沒有法律基礎(chǔ)。原審判決引用《關(guān)于用于工程的鋼材結(jié)算價進行調(diào)整的通知》是錯誤的，因為雙方合同中約定“合同價款……政策性調(diào)整，發(fā)包人不予調(diào)整”，此政策性文件應(yīng)不對工程材料價差產(chǎn)生拘束力。即使適用該文件，也屬于該文中第一條第1項規(guī)定的情形，鋼材差價屬于不予調(diào)整的范圍。3、原審判決對剔除工程部分給予未施工的中鐵十五局一半的取費收益明顯不公。國家及河南省建筑工程預(yù)算定額中對配合費的取費條件、取費標準均有明確的規(guī)定，一是總承包方向分包方提供了配合工作，二是總承包單位向分包單位收取，三是取費有具體標準，而不是施經(jīng)營利潤的一半。4、原審判決不僅案件事實采取雙重標準，而且在具體工程款的計算采取雙重標準，嚴重損害了潤峰房屋開發(fā)公司的合法權(quán)益。在計算剔除工程配合費上，拋開鑒定結(jié)論的3091.78萬元，而另行采用鑒定前潤峰房屋開發(fā)公司認可的3265.24萬元確定支付中鐵十五局203萬元的配合費，而在進行工程扣款時又采用3091.78萬元進行抵扣，如此計算使?jié)櫡宸课蓍_發(fā)公司損失300多萬元。請求二審：依法改判或發(fā)回重審，一、二審案件受理費、鑒定費由中鐵十五局承擔。
中鐵十五局辯稱：1、潤峰房屋開發(fā)公司刻意混淆剔除和另行分包工程，況且設(shè)計變更后另行分包的工程也沒給中鐵十五局計取配合費。2、合同明確規(guī)定發(fā)包人供應(yīng)材料和設(shè)備，理所當然應(yīng)當包括主材和主要設(shè)備，鋼材就是主材之一，在實際施工過程中，由于鋼材漲價因素，潤峰房屋開發(fā)公司放棄了鋼材供應(yīng)，改由中鐵十五局自行采購，潤峰房屋開發(fā)公司也多次表示要給中鐵十五局計取鋼材差價。3、招投標工程建設(shè)施工過程中不允許對發(fā)包工程由發(fā)包方肢解和分包，但潤峰房屋開發(fā)公司拋開主要虧損設(shè)備不進行肢解分包，反而利用不均衡報價強行肢解分包利潤大的裝修、電梯部分，造成中鐵十五局很大虧損，潤峰房屋開發(fā)公司應(yīng)當予以補償，否則有違公平原則,潤峰房屋開發(fā)公司的上訴理由不能成立。請求二審駁回潤峰房屋開發(fā)公司的上訴請求。
根據(jù)雙方當事人上訴、答辯的情況，并征詢雙方當事人意見，本院歸納本案二審爭議焦點如下：原審法院委托河南新衡達工程造價咨詢有限公司所作的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)。
本院對原審判決查明的事實予以確認。
另查明：雙方簽訂的備案合同中約定的工程價款88000000元為固定價格，未包含材料風險費用。
本院認為：中鐵十五局與潤峰房屋開發(fā)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補充條款》、《工程質(zhì)量保修書》等是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂，意思表示真實，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為有效，雙方均應(yīng)按合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。中鐵十五局履行了施工義務(wù)，且工程驗收合格并交付使用，潤峰房屋開發(fā)公司應(yīng)按約定及時向中鐵十五局支付相應(yīng)的工程價款。
關(guān)于潤峰房屋開發(fā)公司主張動力、電氣橋架司法鑒定造價為449608.75元，原審判決認定潤峰房屋開發(fā)公司原結(jié)算中認可的196萬元的問題。鑒于中鐵十五局在本工程中存在不均衡報價，潤峰房屋開發(fā)公司對此部分工程在審核報告中認可的價格高于司法鑒定結(jié)論，為平衡雙方利益，原審判決采信了潤峰房屋開發(fā)公司認可的價格并無不當，潤峰房屋開發(fā)公司的此上訴理由不能成立。關(guān)于鋼材價差應(yīng)否全由中鐵十五局承擔的問題。由于合同中雙方對工程所用鋼材由哪方提供約定不明，鑒于涉案工程施工期間鋼材價格漲幅較大，原審依據(jù)河南省建筑工程標準定額站《關(guān)于用于工程的鋼材結(jié)算價進行調(diào)整的通知》中關(guān)于：“施工合同采用固定價格，……合同價款未包含材料風險費用的，鋼材價格與招標文件規(guī)定時期的價格信息相比在±10%以內(nèi)的，不另行計算鋼材差價；超過±10%的部分，鋼材價差應(yīng)按實計算”的規(guī)定。判決潤峰房屋開發(fā)公司承擔鋼材價差的90%并無不當，潤峰房屋開發(fā)公司關(guān)于鋼材價差應(yīng)全部由中鐵十五局的承擔的上訴理由不能成立。關(guān)于剔除工程部分原審判決此部分工程總造價扣除直接費造價后一半支付中鐵十五局是否正確的問題。按照雙方合同約定中鐵十五局對分包工程可以計取的是配合費，原審判決潤峰房屋開發(fā)公司支付中鐵十五局此部分工程總造價扣除直接費造價后一半沒有依據(jù)，應(yīng)予糾正。潤峰房屋開發(fā)公司的此項上訴理由成立。鑒于此部分工程是由潤峰房屋開發(fā)公司剔除再分包的，配合費由潤峰房屋開發(fā)公司支付中鐵十五局后，其可再與分包工程單位結(jié)算。關(guān)于原審判決在工程款的計算上采取雙重標準的問題。原審法院對依法委托有關(guān)鑒定單位出具的鑒定結(jié)論進行了質(zhì)證，鑒定單位對雙方提出質(zhì)疑的問題給予了合理的書面答復(fù)，且鑒定程序合法，鑒定結(jié)論合法有效，原審判決在計算剔除工程配合費上，拋開鑒定結(jié)論的3091.78萬元，而另行采用潤峰房屋開發(fā)公司認可的3265.24萬元確定支付中鐵十五局203萬元的配合費，而在進行工程扣款時又采用3091.78萬元進行抵扣，采取雙重標準計算工程款不當，應(yīng)予糾正。潤峰房屋開發(fā)公司的此項上訴理由成立。
綜上，潤峰房屋開發(fā)公司的部分上訴理由不能成立，原審判決處理并無不當，應(yīng)予維持。潤峰房屋開發(fā)公司的部分上訴理由成立。原審判決認定事實清楚，但計算工程價款采取的標準不當，應(yīng)予糾正。因本案合同設(shè)計變更部分及合同外增加部分工程造價5674025.83元中包含再分包工程配合費1764777.13元。所以潤峰房屋開發(fā)公司應(yīng)支付中鐵十五局的下欠工程款為：合同總價款88000000元－已付款58200000元－再分包工程款30917883.19元－未施工款1368869.24元－潤峰代付空調(diào)款3620000元＋變更及增加部分5674025.83元－鑒定的動力、電氣橋架449808.75元＋潤峰房屋開發(fā)公司認可的動力、電氣橋架1960566.71元＋潤峰房屋開發(fā)公司承擔的鋼材價差3021651.306元=4099682.666元。原審判決未支持潤峰房屋開發(fā)公司的反訴請求，駁回潤峰房屋開發(fā)公司的其他反訴請求不當，應(yīng)予糾正。依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持洛陽市中級人民法院（2008）洛民三初字第39號民事判決第二項，即駁回中鐵十五局集團有限公司的其他訴訟請求；
二、變更洛陽市中級人民法院（2008）洛民三初字第39號民事判決第一項為洛陽潤峰房屋開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付中鐵十五局集團有限公司工程欠款4099682.666元及利息（按中國人民銀行同期貸款利率計算，自2004年9月27日起計算至本判決確定的給付之日止）；
三、變更洛陽市中級人民法院（2008）洛民三初字第39號民事判決第三項為駁回洛陽潤峰房屋開發(fā)有限公司的反訴請求。
如未按本判決確定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費99461元、保全費5000元、鑒定費250000元，合計354461元由中鐵十五局集團有限公司負擔220475元，洛陽潤峰房屋開發(fā)有限公司負擔133986元；反訴受理費59719元由洛陽潤峰房屋開發(fā)有限公司負擔。二審案件受理費42190元由中鐵十五局集團有限公司負擔4219元，洛陽潤峰房屋開發(fā)有限公司負擔37971元。
本判決為終審判決。
審 判 長 原永杰
審 判 員 林春霞
代理審判員 陳升陽
二○一一年十二月十六日
書 記 員 張?zhí)炱G
蘇公網(wǎng)安備32010502010886 號