雙邊投資條約Bilateral Investment Treaty（BIT）是指資本輸出國與資本輸入國之間簽訂的，以促進、鼓勵、保護或保證國際私人投資為目的，并約定雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。這是目前各國間保護私人外國投資普遍行之有效的重要手段，被視為有關(guān)國家投資環(huán)境的重要標(biāo)志之一。
一、中國BITs的歷史與現(xiàn)狀
從我國對外簽署的雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty“BIT”，以下簡稱“BIT”）BITs指導(dǎo)原則與內(nèi)容變化分析，我國對外簽署的BITs大約以上個世紀(jì)90年代中期為分水嶺。此前，中國簽署的BITs以吸引外資以及提供有限的國際投資保護為主導(dǎo)原則；從90年代到2008年是中國簽訂的第二代雙邊投資條約，這一時期的BITs主要是擴大了保護范圍，這一時期簽訂的雙邊投資條約已經(jīng)被認(rèn)為是與國際標(biāo)準(zhǔn)相近；自2008年起沿用至今的第三代雙邊投資條約與第二代相比變化并不是很大，特點主要是設(shè)定了更多的附加限制，如限制以最惠國待遇條款作為可以仲裁的前提、縮小投資的范圍、拒絕向在母國沒有實體資產(chǎn)的投資者提供雙邊投資條約項下的利益等。
從對外簽署的BITs數(shù)量上分析，中國對外簽署B(yǎng)ITs的重大發(fā)展時期是1982～2011年。此間，簽署的BITs共計超出了100多個。針對中國提出的“一帶一路”戰(zhàn)略，中國已經(jīng)與沿線56個國家簽署了雙邊投資協(xié)定。
中國簽署的BITs大體分為三類：
1.爭議解決可以直接向國際仲裁機構(gòu)提起仲裁的BITs；
2.議解決只有因征收補償爭議才可以向國際仲裁機構(gòu)提起仲裁的BITs；
3.爭議解決無法向國際仲裁機構(gòu)提起仲裁的BITs。
二、中國BITs的原則性局限
部分中國對外簽署的雙邊投資條約直接規(guī)定中國投資者與東道國的所有爭議均需在東道國國內(nèi)的法庭解決，實質(zhì)上是剝奪了中國投資者依據(jù)國際投資法律和慣例救濟機會。
根據(jù)上述爭議解決的三種分類，有的BITs盡管約定了可以向國際仲裁機構(gòu)申請仲裁，但需要窮盡東道國國內(nèi)的一切司法救濟程序。這種爭議解決機制，在理論上，并無瑕疵，但在實踐中，需要窮盡東道國國內(nèi)的所有司法救濟，然后再向國際仲裁機構(gòu)尋求司法救濟，對于中國的投資者而言基本不可能實現(xiàn)。比如最近發(fā)生在南美某國一個著名的工程項目，即便是在東道國違約后，最后不得不和解收場，其重要原因之一是此類爭議無法順利在國際仲裁機構(gòu)提起仲裁，因為根據(jù)兩國簽署的BITs：“在向ICSID提起仲裁之前，需要履行特定的司法程序”。
有的BITs約定投資爭議可以向國際仲裁機構(gòu)提起仲裁，但僅僅限于“在東道國的征收后，對所賠償數(shù)額不滿意”的范疇。這種BITs缺乏對國際投資保護的大部分功能。在現(xiàn)代的國際投資保護中，東道國對于外國投資者的侵權(quán)不僅僅是征收，還有國有化、法律變更、政治不可抗力等等因素。東道國的侵權(quán)行為可能是多樣性的，甚至是間接性、隱性的，比如通過不作為的方式將外國投資者逼迫退出等等手段，這種BITs將這些侵權(quán)均排除在外。
更有甚者，有的中國BITs直接規(guī)定中國投資者與東道國的所有爭議均需在東道國國內(nèi)的法庭解決，等于直接剝奪了中國投資者通過國際仲裁機構(gòu)需求司法救濟的機會，也實質(zhì)上是剝奪了中國投資者依據(jù)國際投資法律和慣例救濟機會。在某種程度上，這樣的BITs可能會助長東道國違約的動機，也可能會大幅度降低東道國的侵權(quán)成本。
三、中國BITs中爭議解決機制的局限
在目前中國簽署的BITs中，也存在爭議解決機制的局限性。這種局限性來自，在產(chǎn)生國際投資爭議后，中國投資者向國際仲裁機構(gòu)尋求司法救濟的機構(gòu)是多樣性的。
這種爭議解決機制的多樣性，將直接導(dǎo)致仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的不同，繼而，對于中國國際投資的法律保護結(jié)果也大相徑庭。因為各國的法庭除了無權(quán)挑戰(zhàn)ICSID的生效仲裁裁決外，對于其他的仲裁裁決效力，在收到執(zhí)行申請時，均可以再做出自己的裁判。這些法庭對裁決效力的挑戰(zhàn)，無疑會增加對中國國際投資司法保護難度。
四、港澳所簽署B(yǎng)ITs在實際執(zhí)行中的負(fù)面影響
由于我國采取“一國兩制”制度，所以，香港與澳門的國際投資在發(fā)生爭議時適用其各種對外簽署的BITs還是適用中國對外簽署的BITs問題貌似已經(jīng)明確，但在實踐中出現(xiàn)BITs裁決沖突。隨著香港的Tza Yap Shum訴秘魯政府案件與Sanum訴老撾政府案件的裁決出臺，使得在兩個BITs的法律適用問題成為中國投資者關(guān)注的焦點。
在Tza Yap Shum訴秘魯政府一案中，原告蔡業(yè)堔（音譯）是香港居民，擁有秘魯境內(nèi)的一家魚粉生產(chǎn)廠的大部分股權(quán)，2004年底秘魯稅務(wù)機關(guān)指控該魚粉廠拖欠稅款共計1200萬新索爾，于是凍結(jié)了該廠的銀行賬戶，導(dǎo)致生產(chǎn)停滯。2006年9月29日，蔡業(yè)堔依據(jù)中秘兩國BIT，在ICSID起訴秘魯政府。2009年6月19日，ICSID仲裁庭否定適用香港與秘魯政府簽署相關(guān)經(jīng)貿(mào)協(xié)定，而認(rèn)定“蔡業(yè)堔先生作為中國投資者，適用中秘兩國簽署的BIT”。該判決直接否定了《中英聯(lián)合聲明》中關(guān)于香港在回歸的過渡時期所締結(jié)的雙邊投資條約的效力，這對于香港的投資發(fā)展環(huán)境造成巨大的負(fù)面影響。
無獨有偶，在香港的蔡業(yè)堔案件后，2015年1月新加坡高等法院上訴法庭判決Sanum訴老撾政府一案適用中國與老撾簽署的BIT，直接否定了該院高等法庭的裁決：“中國老撾的BIT不適用該案”。盡管中國駐老撾大使館于2014年照會老撾政府，指出“中老BIT不適用于澳門”，但并未得到新加坡法院的認(rèn)可與采納。
在這兩個案件中，盡管仲裁庭給出的理由不完全相同，一個是依據(jù)《中國國籍法》來認(rèn)定“香港居民蔡業(yè)堔的國籍”，一個是依據(jù)《維也納關(guān)于條約的國家繼承公約》和《維也納條約法》公約認(rèn)定“中國締結(jié)的條約包括中老BIT應(yīng)自動適用于澳門”，但是，其裁決依據(jù)都是認(rèn)為香港和澳門是中國的一部分，中國的內(nèi)國法與對外簽署的BIT都應(yīng)該覆蓋香港與澳門，而直接忽略了中國對外宣布的“一國兩制”原則。
從實踐者的角度綜合分析這兩個投資爭議案例，這種裁決不僅僅影響到香港和澳門的投資發(fā)展環(huán)境，而且更多的是直接影響到中國的國際投資司法救濟，因為中國的很多企業(yè)在香港設(shè)立了自己的平臺公司，并以香港公司作為投資平臺，投資到世界各地。即便是有學(xué)者稱“香港澳門公司僅為投資平臺，最終將適用中國與東道國的BIT”，這種論點對實踐無補，以上的兩個案例加之實踐中仲裁庭對刺破公司面紗理論的不同把握將直接導(dǎo)致中國國際投資適用BIT的不確定性和風(fēng)險性。
五、針對中國BITs的思考與建議
中國是否考慮盡快加入能源憲章公約，成為正式成員國，對于保護“一帶一路”下的國際投資將起到具體而實質(zhì)性的幫助。
盡快加入《能源憲章公約》。在柏林墻倒塌和隨后蘇聯(lián)解體后，《能源憲章公約》（ECT）在1990年代初期應(yīng)運而生。歐洲和世界政治產(chǎn)生的根本性變革重新燃起了西方世界和前蘇聯(lián)國家間的能源合作的空前興趣。ECT是能源領(lǐng)域的重要國際投資公約，同時涵蓋了國際能源合作的所有形式，即投資、貿(mào)易、過境運輸和能源效率。而且，也是促進和保護外國投資的首個有約束力的多邊協(xié)議，包含了所有重要的投資問題，并提供了高標(biāo)準(zhǔn)的保護，包括一個成熟的爭端解決機制。截至目前為止，成員國一共72個，中國于2015年5月20～21日在海牙簽署了《國際能源憲章宣言》，成為ECT的正式觀察員國。鑒于ECT具有在貿(mào)易、過境運輸、能源效率和投資保護方面的實質(zhì)性作用，特別是ECT下完整而成熟的爭端解決機制的運作，中國是否考慮盡快加入該公約，成為正式成員國，對于保護“一帶一路”下的國際投資將起到具體而實質(zhì)性的幫助。因為我國目前的大部分投資涉及到能源與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域。
將BITs全面引向國際仲裁,避免東道國內(nèi)司法程序。眾所周知，國際仲裁出現(xiàn)的根本目的之一是避免或者超越一國內(nèi)國法與一國國內(nèi)的司法體系對爭議結(jié)果的干涉與影響。在國際投資爭議中，外國投資者遭受的是東道國政府的侵權(quán)，而解決該爭議的司法機構(gòu)如果是該國的法庭，其結(jié)果的公平性、合理性、公開性與透明性均將受到質(zhì)疑。更加之，存在于發(fā)展中國家的腐敗、權(quán)力橫行、利益關(guān)聯(lián)、甚至是軍政權(quán)執(zhí)政等現(xiàn)象，在這樣的國家得到司法保護是難以想象的。
如果不能將投資者起訴東道國政府的爭議超越該國的國內(nèi)司法體系，正如前面的陳述，直接剝奪了中國投資者通過國際仲裁機構(gòu)需求司法救濟，實質(zhì)上是剝奪了中國投資者獲得國際投資法律和慣例的救濟機會。
在修改與重新簽訂BITs方面，印度政府已經(jīng)走在前面。2016年5月27日，印度一名政府官員表示，印度已致信47個國家，尋求廢止與其現(xiàn)有的雙邊投資條約，并簽訂新的投資條約。新簽訂的投資條約將納入強制投資者在尋求國際投資仲裁前用盡當(dāng)?shù)厮痉ň葷臈l款。印度于2015年12月28日正式公布其2015 Model BITs，其中即包含要求投資者在訴諸國際投資仲裁之前用盡當(dāng)?shù)鼐葷囊?guī)定，該BITs范本將作為印度與這47個國家重新簽訂投資條約的模板。
所以，中國修改和重新簽訂BITs勢在必行，特別是在爭議解決問題上，需要約定一個超越一國國內(nèi)司法體系的國際仲裁機制是燃眉之急。
確保港澳地區(qū)所簽署B(yǎng)ITs的效力。針對目前的立法缺陷，是否可以從兩個方面采取措施，從港澳特區(qū)政府方面，明確約定相關(guān)投資爭議適用港澳與其簽署的BITs或者相關(guān)經(jīng)貿(mào)協(xié)定。對于已經(jīng)簽署的BITs或者相關(guān)經(jīng)貿(mào)協(xié)定進行修改或者完善，亡羊補牢為時未晚。另外一個是從中央政府層面，在簽署新的BITs或者修改現(xiàn)有的BITs時，增加明確港澳《基本法》的原則條款，約定港澳特別行政區(qū)所簽署的BITs具有其獨立性與有效性。
重視在ICSID獲得司法救濟的機會。目前國際仲裁機構(gòu)比較多，既有公約下的國家仲裁機構(gòu)，如ICSID，ICJ也有商業(yè)性的國際仲裁機構(gòu)，如ICC、LCIA，這些國際仲裁機構(gòu)都可以出具有效的裁決，但由于機構(gòu)的性質(zhì)不同，其裁決在國際層面的承認(rèn)與執(zhí)行也不相同。相比之下，在所有的國家投資爭端爭議裁決中，ICSID的仲裁裁決效力最高?！度A盛頓公約》賦予ICSID的裁決效力與成員國的最高法院或者最高聯(lián)邦法院的最終生效裁決效力等同，即各成員國的法庭不得挑戰(zhàn)ICSID生效裁決的效率。申請人可以直接向任何成員國的法庭，依據(jù)該國的法律直接申請執(zhí)行。在當(dāng)下的國際投資爭端中，不僅僅是外國投資者重點尋求ICSID的司法救濟，ECT也是其中一員。ECT擁有成熟的爭端機制，但其機制也盡力借助ICSID與《紐約公約》的影響力，以便于其裁決順利在全球范圍內(nèi)獲得承認(rèn)與執(zhí)行。
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