自2012年PPP模式在我國再次飆興以來，已四年有余。盡管PPP的熱度依然不減，但人們已開始用比較冷靜的眼光審視其過程。近期，國家有關部門屢次重申要重視PPP中的“不規(guī)范行為”，新聞媒體亦開始熱議“真?zhèn)蜳PP”等問題。筆者僅就以下方面略述己見。
一、Private=社會資本：圍繞政策用語的困惑
從翻譯學和語義學的角度，我國有關部門對PPP的中文翻譯令人側目，特別把其中的“Private”一詞譯為“社會資本”，在語言形式和語意內(nèi)涵上頗具新奇。
暫且不論Private被譯為“社會資本”是否獨具匠心，但人們確有必要關注“政策用語”與“實施結果”之間的邏輯關聯(lián)。據(jù)有關報道，2015-2016我國PPP項目中標金額中，國企占比高達70%以上。換言之，國家近幾年力推PPP模式并提倡“混合經(jīng)濟”，然其結果依然是國有經(jīng)濟成分一家獨大，其間諸多原因是否應該反思？
或許有人說，將Private翻譯或解讀為“社會資本”旨在公平賦予所有經(jīng)濟成分同等權利，然而常言道，名不正則言不順，言不順則行失矩。從歷史的角度審視，PPP概念和模式的始現(xiàn)，原本是針對特定經(jīng)濟成分的特殊政策舉措，旨在解決公共行業(yè)中非公經(jīng)濟成分“缺位”和市場競爭“缺失”問題。然而現(xiàn)實的窘境是，在“Private=社會資本”這一政策用語下，意向專指的“特殊政策”似有被異化為面面俱到的“普適政策”之嫌。
二、PPP成本競爭中的兩級分化
在此輪PPP熱潮中，國企（尤其央企）的市場斬獲令人刮目，而私企和外企的市場表現(xiàn)可謂平平。有人以為，這體現(xiàn)了國企或央企日益增強的市場競爭力。當然更多的人以為，除了在機會和權利方面的原因之外，私企的不佳表現(xiàn)并非因其“競爭無能”，而是由于對手（國企）的“成本無畏”。
市場競爭在很大程度上系成本競爭。在搏擊爭斗中，如果一方以命相拼，另一方肯定心虛膽寒，正可謂，人不畏死，奈何拒之？同樣，在市場競爭中，如果某些企業(yè)不惜血本，其他對手自然拱手退讓。以前在分析國企困境時，人們曾有一個共識，即缺乏成本約束導致盲目投資和投資失誤，反觀前些年的數(shù)次境外巨額投資失誤及頻頻出現(xiàn)的“天價地塊”現(xiàn)象中，國企或央企的表現(xiàn)經(jīng)常是“膽高一籌”而非“技高一籌”。而民企在此輪PPP項目競爭中屢處下風，究竟是“技不如人”，還是“膽不如人”？
需要指出，企業(yè)可以出于某種策略或不計成本地進入市場，但不可能一直不計成本地保持市場。由于進入成本終究要回收，進入環(huán)節(jié)的“成本無畏”有可能意味著運營環(huán)節(jié)的“成本無著”。僅就財政部項目庫目前儲存的數(shù)千個PPP項目測算，總投資已達8萬余億，加上資本利息和投資回報，屆時需要清償?shù)臄?shù)額已超過十余萬億。人們或應警惕，此輪國企或央企的投資沖動，將來會不會演變成為新一輪的政府或國有負債？
三、“以商養(yǎng)公”或“假公肥商”
PPP項目現(xiàn)金流構建最成功的范例屬香港地鐵項目。在該項目中，港府投資僅為1/3，其余全部由地鐵公司籌集。該公司通過地產(chǎn)、商業(yè)開發(fā)和其他業(yè)務，實現(xiàn)了項目的自負盈虧，成為全球城市軌道項目中的一枝獨秀。
香港地鐵的“以地養(yǎng)鐵、以商養(yǎng)鐵”模式為世界各國所激賞和借鑒。然而在我國某些地方，對該模式的借鑒并非全然出自公共服務之宗旨。例如某市長期覬覦某地塊的土地升值和商業(yè)開發(fā)，假修建公共綠地為名，行土地商業(yè)開發(fā)之實。還有某個城市，把原本完全可以由市場運作的商業(yè)項目（譬如經(jīng)營性娛樂場所或收費停車場等），簡單冠以“公共”名稱，堂而皇之地以PPP項目形式推介，“以商養(yǎng)公”被異化為“假公肥商”，其間的一個明顯特征是，一些項目中的公共服務內(nèi)容與商業(yè)開發(fā)內(nèi)容在體量、性質、主次和主體之間嚴重失衡。從這一意義上講，人們在判斷PPP項目時，不能僅僅關注其名稱何如，更要認真審視其實際所在，不能坐視“明修棧道，暗度陳倉”亂象。應該始終明確和牢記，PPP模式的引入，必須也只能是為了公共服務之目的，斷然不能成為政府的“生財之道”或商業(yè)開發(fā)的“敲門之磚”。
四、PPP法制環(huán)境：基礎法律優(yōu)先或專項法規(guī)優(yōu)先？
近期關于PPP立法的話題異常熱門。國家發(fā)改委和財政部亦分別提出了“特許經(jīng)營法”和“PPP法”立法思路。
從學理的角度，無論“特許經(jīng)營法”或“PPP法”均屬于專項法規(guī)，其調(diào)整范圍和內(nèi)容較為具體和狹窄。筆者以為，單憑專項立法，尚不足以應對PPP發(fā)展中的關鍵法律難點和問題。譬如，中國有嚴格意義上的“公共企業(yè)”嗎？企業(yè)參與公共服務，享有什么特定權利及需要履行什么特定義務？事實是，我國PPP中的法律難題，更多地源自基本或關鍵法律原則的缺失。
反觀西方主要國家，對PPP項目行為及公共服務企業(yè)行為的規(guī)制，首先遵從的是公共行業(yè)基礎法律框架。例如美國公用事業(yè)法規(guī)定，企業(yè)一旦進入公共服務行業(yè)，則具有“準公共機構”性質并享有某些特定“公法權利”（包括特許或獨家經(jīng)營等），與此同時，亦需履行某些強制性的“公法義務”，包括接受政府監(jiān)管、提供“普遍服務”、禁止在服務區(qū)域內(nèi)“挑肥揀瘦”、以及未經(jīng)許可，不得轉讓特許權利及專用資產(chǎn)等。譬如1983年，路易斯威爾鐵路公司申請停運一條邊遠鐵路并得到了美國聯(lián)邦商業(yè)委員會批準，理由是該項運營每年導致企業(yè)20萬美元虧損。美國十一巡回法院否決了該委員會的決定并指出，廠商一旦進入公共服務市場，在特定服務區(qū)域和特定服務期限內(nèi)享受合理贏利和承擔合理虧損應當成為其不可分割的權利和義務，由此判定，該公司中止該段鐵路運營，顯然違反了“禁止挑肥揀瘦”和“普遍服務”法律原則并會對該地區(qū)的商業(yè)環(huán)境產(chǎn)生危害。
筆者認為，在構建和完善我國PPP法律環(huán)境的時序和次序上，基礎法律顯然應當優(yōu)先于專項法規(guī)。當務之急是要研究、制定和完善《公共服務法》、《公共企業(yè)法》、《公共服務監(jiān)管法》、《公共服務價格及補貼法》等基礎法律，要對公共服務行為、公共監(jiān)管行為、價格行為、市場行為、公共企業(yè)的性質、范圍、權利和義務等確立法律原則和作出法律規(guī)定，只有如此，方可避免“特許經(jīng)營”或“PPP”等專項立法成為無源之水和無本之木。
五、圍繞資產(chǎn)“回購”的擔憂
理論上講，公共服務屬于授權的公權行為，其物態(tài)載體包括與之相關的公共資產(chǎn)或設施。從這意義上講，PPP是建立在授權公共服務行為與公共設施載體之上的市場運作模式。譬如在BOT或TOT項目中，私人資本獲得的僅僅是限定時期內(nèi)的公共服務權和對公共資產(chǎn)的經(jīng)營權而非所有權。特許經(jīng)營期滿后，應將相應權利和資產(chǎn)完整和無償?shù)貧w還政府和公共部門，這也是多數(shù)國家的通行慣例和普遍做法。
然而在我國某些地方的PPP合同中，偶見特許經(jīng)營期滿后政府需“按照當時市場價格回購”項目資產(chǎn)的條款。有人辯稱，這只是一種有償回購，并未改變最終的資產(chǎn)權屬，然而僅就詞義看，“回購”意味著，要想收回公共產(chǎn)權，除了付錢之外別無他法。這難道不是資產(chǎn)權屬的實質性改變？
通過“回購行為”改變公共資產(chǎn)權屬的現(xiàn)象并非個別。某縣級城市的一座供水設施曾以數(shù)百萬元的價格賣給了私營企業(yè)，政府后來決定回購該資產(chǎn)進行改造和運行，這時該私企以市場價格為由，開價數(shù)千萬之巨。平心而論，私企的逐利無可厚非，但人們是否應該認真反思政府當年出售公共資產(chǎn)權屬時的短視和無知。換言之，今天在合同中輕易地寫入“按照市場價格回購”的條款，那么試想，十余年或數(shù)十年后，當時的市場價格是一個什么樣的天價？如此淺顯的道理，人們難道真的不明白？
當然這并不意味著拒絕PPP項下所有的贖買行為，根據(jù)研究，由于BOT和TOT項目時限通常較長，因而在臨近經(jīng)營期滿，投資成本收回且資產(chǎn)面臨移交時，經(jīng)常發(fā)生廠商無意為更新設備和技術而追加投入的情況，繼而會對資產(chǎn)的后續(xù)運營帶來問題。為了鼓勵企業(yè)在PPP合同后期出于更新技術和設施之目的而持續(xù)投入，國際通行做法是允許根據(jù)廠商后期的新增投入成本原值（包括銀行利息）進行核價，并給予“成本補償”，這種“按照成本”進行補償與按照“市場價格”進行回購之間有著本質區(qū)別。
六、合理利潤：“應有權利”或“必有權利”？
近三年，在筆者參與的諸多PPP項目方案評審時發(fā)現(xiàn)，政府部門及中介機構經(jīng)常忙于甚至苦于為潛在的投資人計算或預測“合理利潤”。無獨有偶，財政部在《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》第十八條中規(guī)定，“合理利潤率應以商業(yè)銀行中長期貸款利率水平為基準，充分考慮……等因素確定?！惫P者理解上述良苦用心，但也有以下困惑：
首先是“合理利潤”的形成方式。究竟是通過投資人的競爭而形成，還是通過政府一方的計算、測算、假定甚至規(guī)定而產(chǎn)生？假如在PPP方案中為投資人計算或留足了合理利潤空間，那么投資人的競標還有何意義？反之，假如實際競標中的利潤空間與計算數(shù)值相去甚遠，那么先前的計算或預測又有什么價值？1990年在柏林公廁經(jīng)營權拍賣會上，后來被稱之為“茅廁王”的漢斯o瓦爾承諾免費提供公廁設施及其維護和清潔服務，在一片驚訝中輕松拿下經(jīng)營權。其實該公司的盈利點并不在每次如廁時的0.5歐元收費，而在分散在城市各處的廁所外墻所承載的商業(yè)廣告，醒目且顯眼，加之收費較低，很多著名公司紛至沓來。瓦爾公司成功啟示說明：合理利潤并不來自政府的事前計算，而是來自企業(yè)的事中競爭。
其次，合理利潤屬于一種什么權利？在某個PPP項目合同談判中，曾有企業(yè)要求將“政府應確保企業(yè)實現(xiàn)合理利潤和避免虧本經(jīng)營”等文字載入合同條款。乍一看貌似合情合理，然仔細琢磨，字里行間中透顯著精明算計。
毋庸置疑，公共企業(yè)“有權在提供產(chǎn)品或服務收取合理利潤”，屬于“應有權利”。如因政府原因導致企業(yè)無法實現(xiàn)合理利潤甚至虧損，前者自然責無旁貸。假如因自身或經(jīng)營性因素無法實現(xiàn)合理利潤，企業(yè)則應自擔風險，由此可見，“應有權利”不可與“必有權利”或“實現(xiàn)權利”完全劃等。正如“男大當婚”屬于“應有權利”一樣，一個“當婚”男子切不可以此為由來要求保障自己必須“成婚”。這實際上涉及到另一個重要法律原則,即“不保證必須得到合理收益”。美國聯(lián)邦法院在1933年的一個司法判決中指出，“公用企業(yè)遇到經(jīng)營風險時，依據(jù)憲法條款不應給予其法律庇護”。
因此，要求“政府確保企業(yè)實現(xiàn)合理利潤和避免虧本經(jīng)營”，恰恰在這一點上偷換了概念。企業(yè)欲獲利，必經(jīng)艱難，企業(yè)想虧本，易如反掌。“確保企業(yè)合理利潤和避免虧本經(jīng)營”，表面上貌似合理，實際上精明算計，屬于“陷彼方于艱難之境”和“置己方于易守之所”，其目的無非是想轉移或“兜底”風險，對此應保持足夠的警惕。
七、管住成本或管住利潤？
公共服務行業(yè)屬于資本密集性行業(yè)，其PPP過程涉及大量的資本投入。這些資本投入的清償來源無外乎有三，用戶付費（經(jīng)營性收費）、政府付費（購買服務）、（商業(yè)或關聯(lián)）開發(fā)性收益。其中用戶付費和政府付費直接關乎公眾消費價格和公共財務支出。這就帶來一個問題：如何避免公眾消費價格和公共財務支出過度攀升？
傳統(tǒng)的公共行業(yè)價格監(jiān)管試圖通過限制廠商的利潤率來降低價格，即常說的“保本微利”。財政部在《指引》中“合理利潤率應以…為基準”的要求以及各省市區(qū)關于PPP項目收益率的諸多規(guī)定，一定程度上或都有此考量。然而必須指出，微利甚至無利，既不是降低公眾消費價格和公共財務支出的必要條件，更不是充分條件。
眾所周知，投資成本是PPP項目總成本、以及計算公眾消費和政府購買價格、相關稅費、利潤取值時體量最大的要素。因此，PPP過程中對投資成本合理性的關注顯然應優(yōu)先于利潤率合理性。道理很簡單，一個原本計劃投資5億的污水處理廠最終以3億成交、建成和投入運營，那么從降低消費價格或公共財政補貼的角度，肯定物有所值，如果其間廠商的利潤亦很可觀甚至超過了預測數(shù)值，那就更加物有所值。相反，假如這個原本計劃投資5億的廠通過PPP模式最終以8億元成交、建成和投入運營，即便企業(yè)賬面微利甚至無利，依然不能說物有所值。微利未必價低，贏利必然保本，就是這個道理，況且還存在另一種可能性，即在賬面利潤微薄的背后，廠商是否已在建設環(huán)節(jié)賺得盆滿缽滿？
關注合理利潤→關注合理成本，管住利潤率→管住成本，體現(xiàn)了公共監(jiān)管由傳統(tǒng)模式向現(xiàn)代模式的轉變。從投資環(huán)節(jié)審視，合理成本首先來自充分競爭，即PPP項目方案和條件、招標程序和評審過程應公開、公正和透明，同時要有足量的投資人參與。而從運營環(huán)節(jié)審視，鑒于中標人贏得市場后形成事實壟斷，即便如此，依然可以通過同類、同業(yè)和同域成本比較的方法來進行事中的成本審視和管控。總之，無論是合理的投資成本或合理的運營成本，完全可以通過事前和事中的競爭和比較加以判斷和管控。
合理成本實現(xiàn)的另一個重要方面還在于對資產(chǎn)溢價的嚴格管控。在一些TOT類型項目中，由于部門和官員過度關注PPP模式的融資功能或簡單追求國有資產(chǎn)的升值，因而在資產(chǎn)或股權轉讓時出現(xiàn)高額溢價。殊不知，這種過度溢價意味著購買廠商將會以高成本進行生產(chǎn)和定價，繼而導致兩個結果：其一，廠商有可能通過放大成本規(guī)模來來放大利潤規(guī)模；其二，高額溢價成本將會轉化為公眾消費計價或公共財政補貼的基礎，實質上屬于成本轉嫁。
應當指出，PPP過程中的某些資產(chǎn)過度溢價，根本不是國有資產(chǎn)的增值，相反也屬于一種經(jīng)濟利益輸送。從這個意義上分析，PPP過程之中的國有資本流失與否，其衡量標準并非簡單是賬面價值的高低，而應是社會公眾或公共財政的獲益或損益程度。那種在國有資產(chǎn)增值的幌子下，機構享溢價之利，公眾受溢價之累；前任收溢價之金，后任償溢價之債的做法，完全有悖國有資產(chǎn)保值和增值的基本宗旨。
PPP模式在我國的再度振興，反映了我國公共行業(yè)日益增長的市場需求，也反映出我國經(jīng)濟政策和經(jīng)濟體制改革的進一步深入。同時也對人們的知識結構、治理理念、方式和能力提出了挑戰(zhàn)。在這一過程中，人們要關注某些不規(guī)范行為，其中既包括實施運作的不規(guī)范，也包括政策措施甚至政策用語的不規(guī)范。不僅需要關注程序和流程方面的技術和技巧，更需關注在原理和要義方面的領悟和精通，而后者才是PPP的精義所在。
（作者簡介：周林軍博士，西南政法大學和重慶大學兼職教授，中國PPP研究院特聘專家、重慶市生產(chǎn)力發(fā)展中心特聘專家、重慶市PPP中心專家委員會主任。多年潛心研究公共經(jīng)濟學、公共行業(yè)監(jiān)管和經(jīng)濟法學，著有《公用事業(yè)管制要論》、《中國公用事業(yè)改革：從理論到實踐》、《經(jīng)濟規(guī)律與法律規(guī)則》、《PPP項目難點及風險控制》等書。）
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