中華人民共和國最高人民法院
民事裁定書
(2011)民申字第199號
申請再審人(一審原告、反訴被告,二審上訴人):新鄉(xiāng)市恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
法定代表人:張隨武,該公司董事長。
委托代理人:張棟,金研律師集團事務(wù)所律師。
委托代理人:閆全喜,金研律師集團事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、反訴原告,二審上訴人):河南六建建筑集團有限公司(原河南省第六建筑工程公司)。法定代表人:晁魯,該公司董事長。
委托代理人:李云立,該公司法律顧問。
委托代理人:周亞楠,北京高文律師事務(wù)所律師。
申請再審人新鄉(xiāng)市恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱恒升公司)因與被申請人河南六建建筑集團有限公司(原河南省第六建筑工程公司,以下簡稱省六建公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服河南省高級人民法院(2010)豫法民一終字第97號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
恒升公司申請再審稱:(一)有新的證據(jù),足以推翻二審判決。省六建公司未實施涉案工程的土方開挖工作,該項工作系他人所為,有恒升公司與他人簽訂的合同書、清算單等予以證明,足以推翻二審判決關(guān)于恒升公司應(yīng)支付省六建公司土方工程款418964元的認(rèn)定。(二)二審判決認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明。1.合同約定涉案工程價款采用固定價格方式確定,即(土建)工程價款=工程總量定額直接費×(1+25.68%),二審判決在雙方約定的取籌范圍之外,判令計取安全防護費99644.86元、大型機械進出場費122849.26元、超高費641119.64元、材料保管費146783.32元、配合費616429.71元的50%,缺乏事實依據(jù)。2.合同約定發(fā)包方供應(yīng)的材料按定額折抵工程款,二審判決將恒升公司供材依照“調(diào)差價”折抵工程款,少認(rèn)定供材抵扣工程款3635374.64元。3.二審判令恒升公司支付并非省六建公司施工的水電安裝工程款1479591.80元,缺乏事實依據(jù)。4.二審判令恒升公司支付并非省六建公司施工的2004年6-8月剩余工程量253138.45元,缺乏事實依據(jù)。5.二審判決未支持恒升公司關(guān)于部分工程存在質(zhì)量瑕疵,應(yīng)抵扣工程款1259788.63元的主張,缺乏事實依據(jù)。6.二審判決將雙方爭議的該不該沒收60萬元履約保證金的分歧,轉(zhuǎn)換成需不需要繳納履約保證金的問題,缺乏事實依據(jù)。7.二審判決未準(zhǔn)確認(rèn)定省六建公司超領(lǐng)材料價款1251171.60元。8.二審判決未支持恒升公司要求省六建公司支付逾期交付違約金626916.87元及賠償經(jīng)濟損失619920元的主張,缺乏事實依據(jù)。(三)二審判決適用法律確有錯誤。合同約定工程應(yīng)繳稅金由恒升公司代扣代繳,社?;穑措x退休勞?;稹⒃诼氿B(yǎng)老待業(yè)保險基金)的繳付則按照新鄉(xiāng)市文件規(guī)定執(zhí)行。恒升公司未履行稅金代扣代繳義務(wù)須承擔(dān)行政法律責(zé)任,并不因此使省六建公司享有稅金、社保基金的主張權(quán)。二審判決恒升公司向省六建公司返還稅金、賠償社?;饟p失,適用法律錯誤。恒升公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(一)項、第(二)項、第(六)項的規(guī)定申請再審。
省六建公司提交意見認(rèn)為:(一)恒升公司提交的證據(jù)不符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條的規(guī)定,并非新的證據(jù)。土方工程包含在省六建公司的承包合同范圍內(nèi),招標(biāo)文件和驗收記錄充分證明土方工程是由恒升公司實施的。(二)二審判決認(rèn)定事實清楚,證據(jù)充分。1.安全防護費、超高費、大型機械進出場費都是定額子目中應(yīng)當(dāng)直接計取的工程價款。材料保管費是按施工合同第47.4條的約定計取。配合費是根據(jù)定額規(guī)定,建設(shè)單位將工程肢解分包,造成主體承建單位交叉施工,而需總包單位配合,應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位計取的費用。2.恒升公司提供的材料系按定額折抵工程款,而不是按實供材料款折抵工程款。3.水電安裝工程系由省六建公司下屬的水電安裝分公司施工,恒升公司一方面將已支付給水電安裝分公司的工程款計入到支付給省六建公司的工程款中,另一方面又稱該工程非省六建公司施工,互相矛盾。4.2004年6-8月剩余工程是在合同范圍之內(nèi),由省六建公司施工的工程,這期間恒升公司一直在為施工供應(yīng)材料。5.工程質(zhì)量不存在瑕疵。2004年6月16日,恒升公司未經(jīng)竣工驗收就強行接管工程,組織業(yè)主入住裝修,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規(guī)定,其請求不應(yīng)得到支持。6.省六建公司未繳納60萬元履約保證金,應(yīng)認(rèn)定為雙方對合同擔(dān)保條款的變更。7.二審判決已經(jīng)認(rèn)定省六建公司返還恒升公司超領(lǐng)材料款451964.98元,并不是沒有認(rèn)定超領(lǐng)材料款。8.工程逾期交付的主要原因是恒升公司未辦理施工許可證、不能及時供應(yīng)材料,加上2003年的“非典”影響了正常施工,省六建公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。(三)二審判決適用法律正確。省六建公司所主張的稅金,實際上是包含在工程造價中以稅金名義計取的工程款,屬于省六建公司應(yīng)當(dāng)依法繳納的稅款。恒升公司在支付工程款時已將此款扣除,故其應(yīng)當(dāng)向省六建公司交付納稅證明或?qū)⒃摬糠止こ炭罘颠€省六建公司。社?;鸢诠こ淘靸r中,在計算工程款時,恒升公司已將社?;鸢匆?guī)定從工程造價中扣除,但拒不向新鄉(xiāng)市建設(shè)工程定額勞保費用管理辦公室(以下簡稱勞保辦)繳納,導(dǎo)致省六建公司無法從勞保辦得到按規(guī)定應(yīng)返還的社保基金,造成省六建公司的損失,恒升公司應(yīng)當(dāng)予以賠償。省六建公司請求駁回恒升公司的再審申請。
恒升公司向本院提交了三組證據(jù)材料作為新的證據(jù)。
(一)恒升公司提交的第一組證據(jù)材料共12份,擬證明涉案苑中苑商住樓項目在省六建公司進場施工前,兩側(cè)的A座和C座(原保健院2#、4#樓),已分別完成了地下一層和地上三層、四層不等,是恒升公司以3268647.93元的評估價值抵購而來。項目的土方開挖、回填工程,是恒升公司與張洪濱在省六建公司開工前簽訂的合同,并由張洪濱施工完成,與省六建公司無關(guān)。
1. 恒升公司與張洪濱于2002年6月20日簽訂的《苑中苑商住樓基礎(chǔ)土方開挖回填協(xié)議書》,合同約定由張洪濱承擔(dān)苑中苑商住樓基礎(chǔ)土方開挖和回填工程項目。
2. 恒升公司與張洪濱于2004年10月26日簽署的《恒升世家項目土方工程清單》,雙方約定土方工程價款為246000元。
3. 張洪濱出具的土方工程收款條7張,共計246000元。
4.恒升公司銀行轉(zhuǎn)賬支票憑證6張,說明恒升公司向張洪濱支付了工程款。
5.張洪濱于2010年12月30日出具的《證明》,證明其以個人名義承包了苑中苑商住樓土方工程并與恒升公司結(jié)算。
6.工地現(xiàn)場照片7張,拍攝于2002年,說明省六建公司進場施工時,已經(jīng)有部分建筑物存在。
7.河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院(2000)新經(jīng)初字第44號民事調(diào)解書,該案原告為新鄉(xiāng)市達成建設(shè)工程公司、被告為河南省新鄉(xiāng)市婦幼保健院,案由為建筑工程施工合同糾紛。
8.河南省新鄉(xiāng)市城市規(guī)劃委員會2001年1月13日《二○○一年市規(guī)劃委員會第十二次會議紀(jì)要》(新規(guī)委字[2001]12號),其中第五項記載,會議聽取了恒升公司“位于保健路北側(cè)三幢高層營住樓半拉工程問題匯報,原則同意報會的調(diào)整方案”。
9.新鄉(xiāng)固定資產(chǎn)投資審計事務(wù)所于2001年3月5日出具的《關(guān)于編制新鄉(xiāng)市婦幼保健院4#、2#營住樓工程決算的報告》(新固審[2001]28號)?!?br/>
10.新鄉(xiāng)市婦幼保健院于2001年3月16日出具的《資產(chǎn)移交確認(rèn)說明》,將該院2#、4#樓項目工程按3268647.93元的價值移交給恒升公司。
11.新鄉(xiāng)市婦幼保健院與恒升公司于2001年3月23日簽訂的《合同書》,雙方約定共同開發(fā)新鄉(xiāng)市婦幼保健院2#、3#、4#樓建設(shè)項目,新鄉(xiāng)市婦幼保健院以項目規(guī)劃占用土地及2#、4#樓已建樓基工程投入,恒升公司以資金投入。
12.恒升公司于2002年12月31日取得的商品房預(yù)(銷)售許可證,項目名稱為A座、B座、C座。
省六建公司質(zhì)證認(rèn)為:
1.證據(jù)1是偽造的。該合同于2002年6月簽訂,但恒升公司加蓋的公章底部有編號,而有編號的公章是2004年以后才有的,因此該合同是2004年以后制作的。恒升公司與省六建公司于2002年7月16日簽訂的《建設(shè)工程施工合同書》上的公章是合同專用章,沒有編號。恒升公司在2002年11月13日簽訂的補充合同(三)上加蓋的公章是行政章,也沒有編號。
2.證據(jù)2上簽字的筆跡是新的,紙張也是新的,該證據(jù)應(yīng)該是后來補簽的,而不是2004年簽署的,對其真實性不予認(rèn)可。
3.證據(jù)3是偽造的。(1)七張收條中,2002年12月30日、2004年10月26日的2張收條是一張紙裁開的;2002年8月26日、2002年9月12日的2張收條是一張紙裁開的;2002年10月14日、2002年11月14日的2張收條是一張紙裁開的。說明上述收條是在同一時間出具的;(2)從筆跡和紙張看,是最近形成的,肯定不是2004年的。
4.證據(jù)4沒有原件,對其真實性不予認(rèn)可。
5.證據(jù)5是證人證言,但證人未出庭作證,不予認(rèn)可。
6.證據(jù)6無法證明恒升公司的證明目的,照片看不出來是在什么時間、什么地方照的,也看不出所照的是否為涉案工程。
7.證據(jù)7沒有原件,對其真實性不予認(rèn)可。
8.證據(jù)8原件上沒有加蓋公章,第一張紙與第二張紙的紙質(zhì)明顯不同,是偽造的,且該證據(jù)在一審中已經(jīng)質(zhì)證過,不屬于新證據(jù)。
9.證據(jù)9是偽造的。(1)落款單位是新鄉(xiāng)固定資產(chǎn)審計事務(wù)所,但加蓋的是新鄉(xiāng)市偉業(yè)工程造價咨詢有限公司的公章,該公司在證據(jù)9下方添加了一段說明:“此件與原件無誤,新鄉(xiāng)固定資產(chǎn)審計事務(wù)所改制后成立新鄉(xiāng)市偉業(yè)工程造價咨詢有限公司,特此說明?!痹谠撜f明上加蓋公章的也是新鄉(xiāng)市偉業(yè)工程造價咨詢有限公司,證明該證據(jù)材料是最近制作的。(2)恒升公司并未提交新鄉(xiāng)固定資產(chǎn)審計事務(wù)所的改制文件,不能說明新鄉(xiāng)固定資產(chǎn)審計事務(wù)所與新鄉(xiāng)市偉業(yè)工程造價咨詢有限公司的關(guān)系。(3)該證據(jù)材料上工程師薛巧玲的章也是新刻的。
10.證據(jù)10上雙方單位簽字蓋章的痕跡是新的,不是2001年簽署或者加蓋的公章,對其真實性不予認(rèn)可。
11.證據(jù)11在一審中質(zhì)證過,不屬于新證據(jù)。
12.證據(jù)12沒有原件,不予認(rèn)可。
本院認(rèn)為:(1)張洪濱出具的《證明》系證人證言,但恒升公司并未申請其出庭作證。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條第一款關(guān)于“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證,接受當(dāng)事人的質(zhì)詢”的規(guī)定,本院對其證言不予采信。(2)關(guān)于證據(jù)8,一審判決中已述及該項證據(jù)的內(nèi)容,說明恒升公司在一審期間已經(jīng)提交了該項證據(jù)。關(guān)于證據(jù)11,雙方認(rèn)可該證據(jù)在一審期間已經(jīng)提交。故上述兩份證據(jù)均不屬于新證據(jù)。(3)其余證據(jù)材料在一審期間均已存在,但恒升公司無正當(dāng)理由未予提交。故上述證據(jù)材料不屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條規(guī)定的新的證據(jù)。
?。ǘ┖闵咎峤坏牡诙M證據(jù)材料共6份,擬證明省六建公司資金困難,要求60萬元履約保證金由恒升公司從工程款中抵扣,雙方充分協(xié)商后由恒升公司扣除60萬元履約保證金,對此省六建公司是認(rèn)可的,只是對所繳納的60萬元履約保證金應(yīng)否被沒收存在認(rèn)識分歧。
1.省六建公司項目部于2002年11月16日向恒升公司出具的《借條》,說明省六建公司資金困難。
2.省六建公司出具的《與甲方對賬情況》,證明雙方在2003年9月30日進行過對賬,其中第三部分“遺留問題”中載明“老項目部”工程保證金60萬元,說明恒升公司一直在追要該保證金。對該對賬情況中涉及的“老項目部”、“新項目部”的名稱問題,恒升公司解釋稱,開工后到2002年春節(jié),因有一些問題,項目部換了一批人,為了區(qū)別前后兩批人,稱為老項目部和新項目部,實際上是一個項目部,2003年2月之后,新項目部項目經(jīng)理為李曙光。
3.雙方代表于2004年1月19日簽署的《對帳情況》,其中第六條載明“恒升房產(chǎn)扣履約保證金陸拾萬元整(600000)”,表明在2004年1月19日之前,恒升公司已經(jīng)扣除了履約保證金,只是沒有履行相關(guān)財務(wù)手續(xù)。
4.省六建公司于2007年2月10日提交的本案民事反訴狀,其中第一項反訴請求為要求恒升公司返還履約保證金60萬元,說明省六建公司認(rèn)可其已交付了履約保證金。
省六建公司質(zhì)證認(rèn)為:
1.證據(jù)1在一、二審中多次出具過,不是新證據(jù),但認(rèn)可其真實性。
2.證據(jù)2第一頁上方寫了一個日期“03.9.20”,但無人簽名,具體時間不確定,不予認(rèn)可。
3.證據(jù)3在一審中已經(jīng)提交,不屬于新證據(jù),認(rèn)可《對帳情況》系由省六建公司的代表簽署,但不認(rèn)可《對帳情況》第六項關(guān)于履約保證金一項的記載。
4.《民事反訴狀》不屬于新證據(jù)。
本院認(rèn)為:恒升公司提交的證據(jù)1、證據(jù)3在一審期間已經(jīng)過質(zhì)證,故不屬于新的證據(jù)。證據(jù)2未加蓋雙方的公章,也沒有雙方代表的簽名,省六建公司不認(rèn)可其真實性,本院對該證據(jù)不予認(rèn)定?!睹袷路丛V狀》系省六建公司在一審中提出的訴訟請求,不屬于新的證據(jù)。
?。ㄈ┖闵咎峤坏牡谌M證據(jù)材料為省六建公司編制的17份《建筑工程決算書》,擬證明決算書載明的涉案工程材料費合計為20914302.81元,因工程系由恒升公司全部供材,故上述款項應(yīng)從工程款中扣除。
省六建公司質(zhì)證認(rèn)為:上述證據(jù)在一、二審中已經(jīng)過質(zhì)證,不屬于新證據(jù)。
本院認(rèn)為:第三組證據(jù)材料在一、二審中已經(jīng)提交,且已經(jīng)過質(zhì)證,不屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條規(guī)定的新的證據(jù)。
經(jīng)審查,恒升公司提交的三組證據(jù)材料均不屬于新的證據(jù),其該項申請再審理由不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(一)項規(guī)定的情形。
恒升公司在《再審申請書》中對二審判決認(rèn)定的土方工程款、安全防護費等16項費用提出了異議,本案再審審查主要涉及二審判決對上述費用的認(rèn)定是否存在認(rèn)定事實缺乏證據(jù)證明、適用法律錯誤的情形。
(一)關(guān)于二審判決支持省六建公司土方工程款418964元是否缺乏證據(jù)證明的問題
恒升公司認(rèn)為:涉案工程是恒升公司從新鄉(xiāng)市婦幼保健院受讓而來的半拉子工程,A座和C座是在原來的工程上建設(shè)起來的,土方工程已經(jīng)發(fā)生了,只有B座是全新的,故本案只涉及A座和C座擴挖的土方工程及B座新挖的土方工程,而這一部分土方工程已經(jīng)由恒升公司發(fā)包給張洪濱施工,與省六建公司無關(guān)。
省六建公司認(rèn)為:《施工招標(biāo)文件》第2.4條載明工程包括地下1層,第2.8條“現(xiàn)場情況”載明:現(xiàn)場已完成三通一平,具備施工條件。說明涉案工程并非半拉子工程。省六建公司在二審中提交了《土方開挖工程檢驗批質(zhì)量驗收記錄表》,證明省六建公司在涉案新鄉(xiāng)苑中苑商住社區(qū)A、B、C座及A座裙房、C座裙房實施了土方開挖,在A座地下室、C座地下室實施了土方回填,上述工程均經(jīng)河南省工程建設(shè)監(jiān)理中心第六監(jiān)理部驗收合格,證明土方工程是由省六建公司完成的。
本院再審審查期間,恒升公司認(rèn)可省六建公司提交的《土方開挖工程檢驗批質(zhì)量驗收記錄表》的真實性,但辯稱土方工程實際是由張洪濱組織施工,只是通過省六建公司報驗,并稱省六建公司是總承包人,張洪濱是分包人。
本院認(rèn)為:雙方當(dāng)事人于2002年7月16日簽訂的《建設(shè)工程施工合同書》第一部分“協(xié)議書”中的第二條“工程承包范圍”明確約定,省六建公司的承包范圍包括土建工程。根據(jù)省六建公司提交的《土方開挖工程檢驗批質(zhì)量驗收記錄表》,可以證明該公司實施了土方工程。恒升公司稱已將土方工程發(fā)包給張洪濱施工,與《建設(shè)工程施工合同書》的約定不符;恒升公司稱張洪濱施工后通過省六建公司報驗,亦未提交相應(yīng)的證據(jù)。故恒升公司的該項申請再審理由不能成立。
?。ǘ╆P(guān)于是否應(yīng)當(dāng)計取安全防護費99644.86元、大型機械進出場費122849.26元、超高費641119.64元等三項費用的問題
恒升公司認(rèn)為:上述費用不屬于直接費取費范疇,不應(yīng)計入工程款,且超高費在雙方認(rèn)可的《建筑工程決算書》中已經(jīng)部分計取了,屬于重復(fù)計算。
省六建公司認(rèn)為:根據(jù)河南省建設(shè)廳于1996年印發(fā)的《河南省建筑工程預(yù)算定額(一九九五)》(以下簡稱95定額)的規(guī)定,上述三項費用屬于定額直接費。河南省興豫建設(shè)管理有限公司2009年3月12日作出的興豫司法鑒定中心(2009)興豫鑒字第02號鑒定意見書(以下簡稱鑒定意見書)第6頁第5條載明,安全防護費按95定額第四部分腳手架工程說明有關(guān)規(guī)定計算。鑒定意見書第7頁第3行載明應(yīng)計取大型機械進出場費,鑒定機構(gòu)給法院的回復(fù)函也稱根據(jù)定額應(yīng)當(dāng)計取大型機械進出場費。鑒定意見書第5頁第7行載明“遺留工作量造價(超高費用):641119.64元”,說明鑒定意見書僅計取了《建筑工程決算書》中未計算入內(nèi)的遺留工作量的超高費。
本院認(rèn)為:鑒定意見書系依據(jù)95定額的規(guī)定,作出上述費用屬于定額直接費的鑒定結(jié)論,恒升公司對作為鑒定依據(jù)的95定額的相關(guān)規(guī)定并未提出相反的證據(jù)。二審判決依據(jù)鑒定意見書的結(jié)論,認(rèn)定上述三項費用屬于應(yīng)當(dāng)計取的定額直接費,并無不當(dāng)。關(guān)于超高費的數(shù)額問題,在雙方認(rèn)可的17份《建筑工程決算書》中已計取了部分超高費,鑒定意見書明確說明計取的超高費為遺留工作量的超高費用,故并不存在重復(fù)計取的問題。
(三)關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)計取材料保管費146783.32元的問題
恒升公司認(rèn)為:材料保管費不應(yīng)計取,且數(shù)額也是錯誤的。省六建公司一審起訴時主張的材料保管費僅為97174.99元,一、二審判決超出了省六建公司的訴訟請求,屬于認(rèn)定事實缺乏證據(jù)證明。
省六建公司認(rèn)為:雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同書》第三部分“專用條款”中的第47.4條“補充條款”約定:“發(fā)包方供應(yīng)的材料按有關(guān)規(guī)定計取采保費用”,采保費用即材料采購費和保管費,因此,材料保管費系依據(jù)合同約定計取。關(guān)于材料保管費的數(shù)額問題,省六建公司是按恒升公司所供材料總額的1%計取保管費,起訴時計算的材料總額少,故保管費少,法院最終認(rèn)定的材料總額多,故保管費相應(yīng)增加。省六建公司并未單獨就材料保管費提出訴訟請求,故不存在超出訴訟請求的問題。
本院認(rèn)為:關(guān)于計取材料保管費的依據(jù),在雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同書》第三部分“專用條款”中的第47.4條“補充條款”中已有明確約定,省六建公司有權(quán)依約收取該項費用。關(guān)于材料保管費的數(shù)額,因省六建公司起訴時所主張的恒升公司所供材料的數(shù)額少于一、二審判決所認(rèn)定的數(shù)額,一、二審判決依據(jù)河南省興豫建設(shè)管理有限公司在《新鄉(xiāng)苑中苑商住樓鋼筋水泥材料保管費用合計》中作出的鑒定結(jié)論,認(rèn)定材料保管費為146783.32元,并無不當(dāng)。
?。ㄋ模╆P(guān)于是否應(yīng)當(dāng)計取配合費616429.71元的50%的問題
恒升公司認(rèn)為:配合費不屬于定額直接費。鑒定意見書中寫得很清楚,配合費應(yīng)該在分清雙方的責(zé)任之后,由法庭決定。關(guān)于配合費的數(shù)額,鑒定機構(gòu)在鑒定意見初稿中載明的配合費為3800元,而鑒定意見書載明的配合費為616429.71元,兩個結(jié)論差距很大,且未說明理由,不能令人信服。
省六建公司認(rèn)為:河南省建筑工程標(biāo)準(zhǔn)定額站編寫的《河南省建筑工程預(yù)算定額(一九九五)建筑安裝工程費用定額(試行)綜合解釋》一書第25頁“(七)門窗及木裝修”中第1個問題為:“實際施工中,木門窗、防盜門、鋁合金門窗由甲方另外發(fā)包,如何計算配合費”,答案為:“按照建設(shè)單位不得將單位工程肢解分包的規(guī)定,主體承建單位應(yīng)按單位工程的完全定額直接費取費,再退出肢解分包部分的定額直接費,但主體施工單位應(yīng)提供必要的配合,如垂直運輸、水電到各樓層,并負(fù)責(zé)門窗安裝后的嵌縫粉刷、補洞、收頭等,其中包括交叉施工因素?!鄙鲜鰡柎鹫f明配合費屬于直接費,應(yīng)當(dāng)計取。關(guān)于配合費的數(shù)額問題,恒升公司提交的鑒定意見書初稿無鑒定機構(gòu)及鑒定人的蓋章或簽名,不是正式意見,不能作為證據(jù)使用。
本院認(rèn)為:鑒定意見書載明的配合費一項為暫列,暫列的理由為,在雙方提交的有關(guān)資料中均未涉及雙方達成共識的分包范圍及分包費用的處理,需要法庭確認(rèn)雙方的責(zé)任、分包范圍、分包原因、配合內(nèi)容及相關(guān)約定后給予處理。故鑒定意見書并不是認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)計取配合費,而是認(rèn)為配合費的分擔(dān)應(yīng)由法庭決定。恒升公司認(rèn)可省六建公司提交的配合費工程決算書中所列的塑鋼門窗、木門及防盜門、防水、涂料煙道和陶粒板項目已分包給其他施工單位,而上述分包項目的施工需要省六建公司的配合,因此,二審判決計取配合費有相應(yīng)的事實依據(jù)。關(guān)于配合費的數(shù)額,恒升公司提交的鑒定意見初稿并非正式鑒定意見,不能作為證據(jù)使用。二審判決根據(jù)雙方舉證情況,酌情按鑒定意見書所列配合費的50%認(rèn)定恒升公司應(yīng)當(dāng)支付的配合費,并無不當(dāng)。
?。ㄎ澹╆P(guān)于二審判決是否少認(rèn)定恒升公司供材抵扣工程款3635374.64元的問題
恒升公司認(rèn)為:雙方認(rèn)可的17份由省六建公司編制的《建筑工程決算書》中列明的材料款共計20914302.81元,一、二審判決認(rèn)定恒升公司提供的材料款為17278928.17元,少認(rèn)定 3635374.64元。
省六建公司認(rèn)為:17份《建筑工程決算書》中包含了由省六建公司提供的材料及根據(jù)定額需要攤銷的材料,并非全部材料都由恒升公司提交?!督ㄔO(shè)工程施工合同書》第26條約定“發(fā)包人供應(yīng)的材料按定額折抵工程款”,因此,恒升公司供應(yīng)的材料應(yīng)按定額折抵工程款。由于市場因素,市場價與定額價有差別,因此實供材料款與按定額折抵后的工程款不一致。
本院認(rèn)為:首先,恒升公司承認(rèn)其在一、二審中均主張其實供材料款為18625163.17元,并主張按此價款抵扣工程款。恒升公司在向本院申請再審時又主張應(yīng)按全部材料款20914302.81元抵扣工程款。兩者之間的差價屬于恒升公司超出原審范圍增加的訴訟請求?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十三條第一款規(guī)定:“人民法院應(yīng)當(dāng)在具體的再審請求范圍內(nèi)或在抗訴支持當(dāng)事人請求的范圍內(nèi)審理再審案件。當(dāng)事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的,不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會公共利益,或者當(dāng)事人在原審訴訟中已經(jīng)依法要求增加、變更訴訟請求,原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外?!备鶕?jù)上述規(guī)定,恒升公司超出一、二審的訴訟請求所主張的供材抵扣工程款,不屬于再審審查范圍。其次,《建筑工程決算書》所包含的材料價款為涉案工程全部材料的價款,恒升公司并未提交證據(jù)證明所有材料均由其提供,雙方簽訂的合同亦未作出相應(yīng)的約定。再次,根據(jù)《建設(shè)工程施工合同書》第三部分“專用條款”第26條的約定,恒升公司所供材料應(yīng)按定額折抵工程款,一、二審判決認(rèn)定應(yīng)按供材及材差數(shù)額17278928.17元抵扣工程款,而不應(yīng)當(dāng)按恒升公司實供材料款18625163.17元抵扣工程款,符合合同約定。
?。╆P(guān)于水電安裝工程款1479591.80元是否應(yīng)當(dāng)計入工程總價款的問題
恒升公司認(rèn)為:水電安裝工程是省六建公司水電安裝分公司施工的,工程款應(yīng)由該分公司另行主張。
省六建公司認(rèn)為:水電安裝分公司是省六建公司的分公司,不具有獨立法人資格,其權(quán)利應(yīng)當(dāng)由省六建公司行使。雙方對水電安裝工程款的數(shù)額沒有異議。在一審中,恒升公司已將其支付給水電安裝分公司的工程款67萬元計入支付給省六建公司的工程款中,證明水電安裝工程款應(yīng)由省六建公司收取。
本院認(rèn)為:恒升公司在一審中將支付給省六建公司水電安裝分公司的工程款67萬元計入已支付給省六建公司的工程款中,說明其已認(rèn)可水電安裝工程款屬于省六建公司應(yīng)收取的工程款。一審判決后,恒升公司并未對該項費用的認(rèn)定提出上訴,且在上訴狀第11項中提出“2004年6月份,省六建公司土建人員雖然撤離了工地,但水電安裝隊仍在工地”,說明恒升公司認(rèn)可省六建公司水電安裝分公司屬于省六建公司。因此,恒升公司關(guān)于水電安裝工程款應(yīng)由省六建公司水電安裝分公司另行主張的再審理由不能成立。
(七)關(guān)于恒升公司是否應(yīng)當(dāng)支付2004年6-8月的剩余工程量價款253138.45元的問題
恒升公司認(rèn)為:2004年6-8月的剩余工程量不是省六建公司施工的,故其不應(yīng)向省六建公司支付剩余工程量價款。
省六建公司認(rèn)為:剩余工程量系由省六建公司施工完成。雙方于2005年6月21日簽署的會議紀(jì)要載明,省六建公司提出“2004年5月以后工作量及配合費的核對、以及變更簽證的匯總簽字問題,經(jīng)雙方領(lǐng)導(dǎo)進行協(xié)商,取一個雙方基本能夠接受的數(shù)額,擬定一下”,而恒升公司則認(rèn)為主要是未能將范圍劃清的問題,說明雙方認(rèn)可存在剩余工程量。從恒升公司供應(yīng)材料匯總表看,2004年6、7月恒升公司仍然在向省六建公司供應(yīng)材料,如果剩余工程不是由省六建公司施工,就沒有必要再向其供應(yīng)材料。
本院認(rèn)為:雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同書》約定所有工程均由省六建公司承包,恒升公司認(rèn)為剩余工程量不是省六建公司施工,應(yīng)當(dāng)提交相應(yīng)的證據(jù)。因恒升公司未能舉證證明剩余工程量是由省六建公司以外的第三方實際施工完成,故其關(guān)于不應(yīng)向省六建公司支付剩余工程量價款的再審理由缺乏事實依據(jù)。
?。ò耍╆P(guān)于省六建公司是否超領(lǐng)材料款1251171.60元的問題
恒升公司認(rèn)為:鑒定意見書的結(jié)論是以涉案工程圖紙所需鋼材、水泥量為前提的,結(jié)論為鋼材用量4396.41噸,水泥用量12999.09噸。而涉案工程系半拉子工程,在省六建公司承包前,A座已完成地下室、地上1-3層的主體框架,C座已完成地下室、地上1、2層主體框架,這些工程項目并非由省六建公司完成。一審訴訟前,恒升公司委托河南華澤工程管理有限公司鑒定,省六建公司施工所需的鋼材量為4268.32噸,水泥用量為12760.468噸,將該公司出具的鑒定結(jié)論與恒升公司實際供應(yīng)的鋼材量相減,得出省六建公司超領(lǐng)材料款1251171.60元的結(jié)論。
省六建公司認(rèn)為:本案只有一個鑒定結(jié)論,即河南省興豫建設(shè)管理有限公司作出的鑒定意見書,對河南華澤工程管理有限公司的鑒定結(jié)論不予認(rèn)可。涉案工程不屬于半拉子工程,一、二審判決認(rèn)定省六建公司應(yīng)返還恒升公司多供應(yīng)的材料損失451964.60元是正確的。
本院認(rèn)為:恒升公司在招標(biāo)文件及《建設(shè)工程施工合同書》中均未說明涉案工程系半拉子工程,雙方也沒有簽署交接半拉子工程的清單,且河南華澤工程管理有限公司系由恒升公司單方委托,省六建公司并未予以認(rèn)可,該公司出具的鑒定結(jié)論不具有證明力。故恒升公司主張省六建公司超領(lǐng)材料款為1251171.60元,缺乏事實依據(jù)。
(九)關(guān)于恒升公司是否有權(quán)扣除省六建公司60萬元履約保證金的問題
恒升公司認(rèn)為:其提交的第二組證據(jù)材料可以證明雙方已就從工程款中扣除履約保證金達成了一致意見。雙方簽署的四份會議紀(jì)要上均無省六建公司的項目負(fù)責(zé)人楊建軍的簽字,說明其連續(xù)一個月沒有到崗。監(jiān)理公司提交的證據(jù)證明,2003年2月份之前楊建軍從來沒有到過工地,2003年2月之后,新項目部項目經(jīng)理為李曙光。根據(jù)合同的約定,僅此一項,恒升公司就有權(quán)扣除60萬元履約保證金。
省六建公司認(rèn)為:雙方并未對從工程款中扣除履約保證金達成過一致意見。關(guān)于楊建軍是否到崗的問題,恒升公司在施工期間并未提出過異議。監(jiān)理公司與恒升公司是關(guān)聯(lián)企業(yè),對其出具的證明不予認(rèn)可。
本院認(rèn)為:雙方代表于2004年1月19日簽署的《對帳情況》第六條載明“恒升房產(chǎn)扣履約保證金陸拾萬元整(600000)”,表明雙方對從工程款中扣除履約保證金已經(jīng)達成一致。但在合同履行過程中,恒升公司并未提交充分證據(jù)證明楊建軍自始至終未到崗,也未提交證據(jù)證明其對楊建軍未到崗提出過異議,且根據(jù)恒升公司認(rèn)可的事實,2003年2月之后,新項目部經(jīng)理即更換為李曙光,恒升公司也未提交證據(jù)證明其對項目經(jīng)理的更換提出過異議。因此,恒升公司以原項目經(jīng)理楊建軍未到崗為由,要求扣除60萬元履約保證金,缺乏事實依據(jù)。
(十)關(guān)于省六建公司是否應(yīng)當(dāng)向恒升公司支付逾期交房違約金626916.87元的問題
恒升公司認(rèn)為:涉案工程于2002年8月6日開工,合同約定的工期為480個日歷天,即該工程應(yīng)在2003年11月28日通過工程竣工驗收,但省六建公司于2004年5月即無故單方撤走人員,以行動表明不再履行合同。即使自2006年1月25日計算逾期天數(shù),省六建公司也已逾期交工788個日歷天。工期延誤完全系省六建公司自身原因所致,應(yīng)按未完工程量日萬分之三的標(biāo)準(zhǔn)計付違約金。
省六建公司認(rèn)為:工程延期交付主要是恒升公司未辦理施工許可證、不能及時供應(yīng)材料、多次變更設(shè)計等原因造成,加上2003年的“非典”影響了正常施工,故省六建公司不應(yīng)承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任。
本院認(rèn)為:工程逾期交付,除“非典”不可抗力的影響外,雙方均有責(zé)任。恒升公司一方存在未及時辦理施工許可證、未及時供應(yīng)材料、多次變更設(shè)計等原因,省六建公司一方有管理不善,組織不力等因素。二審判決認(rèn)定雙方提交的證據(jù)均不能證明自己的責(zé)任小于對方,未支持恒升公司關(guān)于違約金的主張,并無不當(dāng)。
?。ㄊ唬╆P(guān)于省六建公司是否應(yīng)當(dāng)向恒升公司賠償經(jīng)濟損失619920元的問題
恒升公司認(rèn)為:由于省六建公司違約,恒升公司向客戶支付了延期交房違約金,省六建公司應(yīng)當(dāng)予以賠償。
省六建公司認(rèn)為:工程延期是因恒升公司的原因造成的,省六建公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
本院認(rèn)為:根據(jù)現(xiàn)有證據(jù),雙方對工程延期均有責(zé)任,且雙方未能舉證證明各自應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的比例,故應(yīng)自行承擔(dān)因工程延期所造成的損失。二審判決未支持恒升公司賠償經(jīng)濟損失619920元的主張,亦未支持省六建公司賠償經(jīng)濟損失926627.40元的主張,并無不當(dāng)。
?。ㄊ╆P(guān)于省六建公司是否遺留不合格項目,是否應(yīng)當(dāng)?shù)挚鄄缓细耥椖抗こ炭?259788.63元的問題
恒升公司認(rèn)為:雙方于 2005年6月21日簽署的會議紀(jì)要可以證明,省六建公司承認(rèn)部分工程(內(nèi)粉、衛(wèi)生間、廚房漏水等)存在質(zhì)量瑕疵。河南華澤工程管理有限公司出具了不合格項目工程造價中的施工費為1259788.63元的鑒定結(jié)論,該款項應(yīng)從恒升公司的應(yīng)付工程款中扣除。
省六建公司認(rèn)為:施工過程中監(jiān)理及恒升公司從未下達過不合格項目的通知。2004年6月16日,恒升公司未經(jīng)竣工驗收就強行接管工程,組織業(yè)主入住裝修,其關(guān)于工程質(zhì)量瑕疵的請求依法不應(yīng)得到支持。
本院認(rèn)為:《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定:“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?!?恒升公司在涉案工程未經(jīng)竣工驗收前就接管工程,二審判決對其關(guān)于工程質(zhì)量瑕疵的請求不予支持,適用法律正確。
(十三)關(guān)于省六建公司是否有權(quán)要求恒升公司返還稅金或交付代繳稅金的納稅憑證的問題
恒升公司認(rèn)為:雙方約定省六建公司應(yīng)繳納的涉案工程稅金由恒升公司代扣代繳,現(xiàn)恒升公司是否履行了代扣代繳義務(wù),應(yīng)由相關(guān)稅務(wù)機關(guān)稽查,省六建公司作為施工單位不具備向恒升公司主張支付稅金的資格及權(quán)利,且二審判決認(rèn)定的稅金數(shù)額也不正確,恒升公司已向省六建公司足額支付了工程款,故不存在代扣代繳稅金的問題。
省六建公司認(rèn)為:95定額中,“建筑工程綜合費用定額表”第11項為“稅金”,“安裝工程綜合費用定額表”第12項亦為“稅金”,說明稅金包含在工程總價款中,應(yīng)由省六建公司向恒升公司收取,由省六建公司向稅務(wù)機關(guān)支付。
本院認(rèn)為:稅金屬于工程總價款的一部分,省六建公司為納稅義務(wù)人。雙方在合同中約定由恒升公司代扣代繳,屬于委托關(guān)系,并不違反法律規(guī)定。如恒升公司已履行了代扣代繳義務(wù),應(yīng)向省六建公司交付其已代繳稅金的納稅證明;如恒升公司不履行代扣代繳義務(wù),則應(yīng)將與稅金等額的工程款支付給省六建公司,由省六建公司自行向稅務(wù)機關(guān)繳納稅金。關(guān)于稅金的數(shù)額,根據(jù)鑒定意見書的結(jié)論,涉案工程稅金為1413837.44元(暫定),一審判決在此基礎(chǔ)上核減了50%配合費的稅金、土方工程的稅金,增加了水電安裝工程部分的稅金,認(rèn)定稅金數(shù)額為1474151.33元。二審判決認(rèn)定土方工程系由省六建公司施工,在一審認(rèn)定的稅金數(shù)額基礎(chǔ)上增加了土方工程款的稅金14775.37元,認(rèn)定稅金總額為1488926.70元,并無不當(dāng)。
?。ㄊ模╆P(guān)于恒升公司是否應(yīng)當(dāng)賠償省六建公司社?;饟p失942538.73元的問題
恒升公司認(rèn)為:雙方在合同中約定社?;鸬慕桓稇?yīng)按新鄉(xiāng)市文件規(guī)定執(zhí)行,恒升公司未履行義務(wù),應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。省六建公司無權(quán)享有社?;鸬闹鲝垯?quán),且恒升公司已經(jīng)足額支付了工程款,應(yīng)視為已經(jīng)支付了社?;?。
省六建公司認(rèn)為:根據(jù)新鄉(xiāng)市的文件規(guī)定,應(yīng)由恒升公司向勞保辦繳納社?;穑儆蓜诒^k將其中的70%撥付給省六建公司。此外,恒升公司在一審中辯稱,省六建公司主張的社?;疬^高,根據(jù)恒升公司的計算,省六建公司應(yīng)得的款項為848614.24元,說明恒升公司認(rèn)可應(yīng)賠償省六建公司損失的社保基金,只不過對數(shù)額有異議。
本院認(rèn)為:關(guān)于社?;鸬睦U納問題,雙方當(dāng)事人在合同中已明確約定按新鄉(xiāng)市文件規(guī)定辦理。根據(jù)《新鄉(xiāng)市建設(shè)工程費用定額勞動保險費用統(tǒng)一管理實施細則》[新鄉(xiāng)市建設(shè)委員會新建(2001)221號文件,以下簡稱細則]的規(guī)定,社?;饝?yīng)由建設(shè)單位一次性繳納。根據(jù)細則第十一條第2款的規(guī)定,2001年2月1日以后中標(biāo)工程,建設(shè)勞保費收繳額的30%按有關(guān)規(guī)定扣除風(fēng)險積累金和業(yè)務(wù)工作經(jīng)費后,撥付給施工企業(yè)作為除養(yǎng)老保險以外的其他勞保費用。恒升公司未向勞保辦繳納社?;?,直接導(dǎo)致省六建公司不能獲得勞保辦撥付的70%的社保基金。恒升公司關(guān)于其已向省六建公司足額支付工程款,故無需繳納或賠付社保基金的申請再審理由,既違反細則的規(guī)定,也與其在一審期間的答辯意見不符。關(guān)于社?;鸬臄?shù)額問題,根據(jù)鑒定意見書的結(jié)論,社?;馂?329953.49元(暫定),一審判決在此基礎(chǔ)上核減了50%配合費及土方工程的社?;?,增加了水電安裝工程部分的社?;?,認(rèn)定社?;鹂傤~為1332533.36元,總額的70%為932773.35元。二審判決認(rèn)定土方工程系由省六建公司施工,在一審基礎(chǔ)上增加了與土方工程款相應(yīng)的社?;?3950.54元,按社?;鹂傤~的70%,認(rèn)定省六建公司損失的社?;馂?42538.73元[(1332533.36元 + 13950.54元)×70%],認(rèn)定數(shù)額并無不當(dāng)。
綜上,恒升公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(一)項、第(二)項、第(六)項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十一條第一款之規(guī)定,裁定如下:
駁回新鄉(xiāng)市恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的再審申請。
審 判 長 張國蓉
代理審判員 肖寶英
代理審判員 湛雄輝
二〇一一年七月十五日
書 記 員 饒 赟