江蘇高院潘軍峰|建設工程價款結算審判疑難問題研究

摘   要

工程款、工期、質(zhì)量問題是建設工程施工合同爭議的三大主要類型，而工程價款結算是工程款案件的核心，大量的建設工程施工合同案件都是圍繞工程價款結算而展開。工程價款為施工合同的核心要素，缺乏工程價款約定的施工合同其有效性將受到質(zhì)疑。[1]工程價款的計價方法一般分為固定總價、固定單價、成本加酬金等方式，實踐中還存在可調(diào)價、按實結算等方式。不同的計價方法有不同的結算依據(jù)，施工合同無效合同比重較大，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等不規(guī)范情形較多，而且隨著工程的推進合同價款亦會隨之變更[2]，這些都增加了工程價款結算的難度，也增加了審理此類案件的難度。確立合理的工程價款結算依據(jù)，對于合理平衡各方當事人利益、促進建筑市場規(guī)范發(fā)展具有重要意義。

一、無效施工合同的結算

1、無效合同的結算依據(jù)。2005年最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋1》）第2條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該規(guī)定主要考慮建設工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞力和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，承包人還是可以依據(jù)合同約定主張工程價款。實踐中的問題是工程款支付進度、下浮率等事項是否參照合同約定處理？對此存在兩種觀點：第一種觀點認為只有工程價款數(shù)額可以參照適用，付款時間、工程款支付進度、下浮率等事項均不應參照適用。因為從文義解釋看，《建設工程司法解釋1》第2條只規(guī)定了工程價款，付款時間、工程款支付進度、下浮率等不屬于工程價款。而且第2條規(guī)定工程價款參照合同約定是無效合同折價補償原則的體現(xiàn)，付款時間、工程款支付進度、下浮率等與合同無效后的折價補償原則關聯(lián)度不大。第二種觀點認為，付款時間、工程款支付進度、下浮率等事項均與工程價款結算直接關聯(lián)，可以參照合同約定。筆者同意第二種觀點，理由是：首先，從法律文本看，付款時間、工程款支付進度、下浮率等事項本身即為工程價款的各個方面，故符合《建設工程司法解釋1》第2條的規(guī)定，也符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋2》）第3條第2款規(guī)定的精神。其次，從立法目的看，《建設工程司法解釋1》第2條的規(guī)定源于允諾禁反言的法理，當事人不能從無效合同中獲得比有效合同更多的利益，如果付款時間、工程款支付進度、下浮進度等不參照合同約定，將使一方獲得合同上的意外之財，會助長當事人惡意追求合同無效的后果，不利于維護誠信的建筑市場秩序。第三，從工程慣例看，約定分期付款、一定比例的下浮已成為工程行業(yè)的慣例，參照約定處理符合工程的慣例。由此帶來的問題是，合同無效時，約定的下浮率是否可以調(diào)整？實踐中有的約定高達35%甚至50%的下浮率，后承包人主張下浮率過高要求調(diào)整，筆者認為，從工程的一般讓利幅度看，土建工程通常在8%以內(nèi)、安裝工程在12%以內(nèi)、市政工程在20%以內(nèi)。因此，如果下浮率約定遠遠高于市場下浮率標準，承包人有相應證據(jù)證明明顯不合理的，可以適當予以調(diào)整。

2、“三無工程”的結算。所謂“三無工程”系實踐中約定俗成的叫法，指未取得建設用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證的工程。之所以出現(xiàn)“三無工程”，在于一些地方房地產(chǎn)開發(fā)不規(guī)范，存在“先上車后買票”的現(xiàn)象。我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條和第40條分別規(guī)定了工程建設應當取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證。第39條規(guī)定，規(guī)劃條件未納入國有土地使用權出讓合同，該國有土地使用權出讓合同無效；對未取得建設用地規(guī)劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件；占用土地的，應當及時退回；給當事人造成損失的，應當依法給予賠償。該法第64條同時規(guī)定，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，責令停止建設，限期改正。無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入。對于“三無工程”所簽訂的施工合同的效力如何認定，理論上存在爭議：一種觀點認為，我國《民法總則》第153條第1款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。目前《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并未規(guī)定無效，故未取得建設用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證所簽訂的施工合同，系違反行政管理的規(guī)定，應受到行政處罰，但不影響施工合同的效力。第二種觀點認為，未取得建設用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證所進行的施工建設，系違法建設，基于違法建設所定的合同無效。筆者同意第二種觀點，因為用地和工程的規(guī)劃涉及到社會公共利益，故《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的強制性規(guī)定應認定為效力性規(guī)定。參照最高人民法院《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，未取得工程規(guī)劃許可證的施工合同亦應認定為無效?！督ㄔO工程司法解釋2》第2條第1款對此作了相同的規(guī)定，當然如果已經(jīng)具備辦證的實質(zhì)要件，只是發(fā)包人程序上或形式上不符合取得建設工程規(guī)劃許可證的要件，發(fā)包人無權主張合同無效。

建設工程施工合同因“三無工程”導致無效后，工程價款如何結算？對此存在兩種觀點：一種觀點認為，應當參照《建設工程司法解釋1》第2條和第3條的規(guī)定處理，即工程經(jīng)竣工驗收合格或者修復后經(jīng)驗收合格的，參照合同約定處理。驗收不合格的，按照過錯比例對實際損失予以承擔。第二種觀點認為，“三無工程”無論質(zhì)量是否合格，合同約定均不作為支付工程價款的依據(jù)，應立即拆除和返還所支付的工程款，根據(jù)各自的過錯，賠償人工費、材料費、機械費等實際損失。筆者認為，對于“三無工程”的結算應當區(qū)分情況：（1）經(jīng)當?shù)卣靶姓鞴懿块T確認工程屬違法建筑，并作出責令拆除的意思表示的，或?qū)嶋H已經(jīng)被拆除的，對承包方投入的人工費、機械費、材料費等實際損失，結合雙方當事人的過錯進行分擔，發(fā)包人應當承擔主要責任。（2）當?shù)卣靶姓鞴懿块T沒有作出違法建筑認定，或者沒有被責令拆除的，可以參照合同約定結算工程價款。實踐中帶來的問題是，這樣處理是否會導致法院的審判受制于行政主管部門，有的行政主管部門遲遲不給答復如何處理？筆者認為，對于“三無工程”的認定及處理本身屬于政府職權處理的范疇，法院審理時可以給當?shù)卣鞴懿块T發(fā)函，要求在一定期限內(nèi)明確是否屬于違法建筑以及是否拆除，逾期不答復的，法院可以參照合同約定處理。此外，對于未經(jīng)竣工驗收亦未拆除的“三無工程”，一方主張工程款，另一方主張存在質(zhì)量問題的如何處理？筆者認為，未經(jīng)竣工驗收的“三無工程”，發(fā)包人已經(jīng)使用的，按照《建設工程司法解釋1》第13條處理。發(fā)包人未使用的，具備竣工驗收條件但因發(fā)包人原因?qū)е挛纯⒐さ?，可以參照合同約定支付工程價款。不具備竣工驗收條件的，僅對人工、材料、機械等實際投入的費用按照雙方當事人的過錯及工程質(zhì)量缺陷的程度等因素，適當支持承包人的主張。

3、收繳管理費問題?！督ㄔO工程司法解釋1》第4條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。實踐中對于是否收繳管理費存在三種做法：一種做法是按照《建設工程司法解釋1》的規(guī)定，將實際收取的管理費作為違法所得予以收繳。第二種做法是對管理費不予收繳，出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，予以支持。第三種做法是對管理費不予收繳，出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，不予支持。筆者認為，對于已經(jīng)實際收取的管理費，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設部2019年《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第15條的規(guī)定，屬于違法所得，不應予以保護，應當按照《建設工程司法解釋1》第4條的規(guī)定予以收繳。關于管理費的收繳依據(jù)問題，《建設工程司法解釋1》第4條規(guī)定，法院可以依據(jù)《民法通則》第134條收繳。《民法總則》第179條沒有規(guī)定收繳，是否意味著《民法總則》已經(jīng)替代了《民法通則》，法院無權收繳？筆者認為，在我國民法典出臺之前，《民法總則》和《民法通則》處于兩法并行適用的狀態(tài)，《民法總則》沒有規(guī)定，但《民法通則》有規(guī)定的，繼續(xù)適用。故人民法院仍然可以依據(jù)《民法通則》予以收繳。對于約定的管理費，因尚未實際發(fā)生，對此不屬于收繳的對象。但實踐中，對于已經(jīng)實際收取的管理費，法院一般不收繳，對此可以向工程所在地住建部門發(fā)送司法建議，建議住建部門予以收繳。關于出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為看是否實際從事管理行為分別處理：出借資質(zhì)的一方對于借用資質(zhì)的一方，或者轉(zhuǎn)包人對于分包人實際提供管理服務的，應綜合考慮合同履行情況、締約過錯、工程質(zhì)量等因素，根據(jù)公平原則予以衡量。未實際提供管理服務的，對該請求不予支持。第二種觀點認為，管理費屬于非法所得，對此不予支持。筆者認為，對于管理費不應予以支持，以打擊轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為。對于已經(jīng)收取的，如果法院未予收繳，屬于非法債務，承包人要求返還的，亦不予支持。

二、黑白合同的結算

《建設工程司法解釋1》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)?！睂τ趶娭普型稑说墓こ蹋m用該條沒有異議。對于非強制招投標的項目但經(jīng)過招投標的，在備案合同之外，當事人又簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，以哪份合同作為結算工程價款的依據(jù)，實踐中存在不同觀點：第一種觀點認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，不存在黑白合同的問題，根據(jù)雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。第二種觀點認為，雖然工程項目不屬于強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題，應根據(jù)備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。因為《招標投標法》所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據(jù)《招標投標法》進行的招投標并因此簽訂的合同均應受該法約束。當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以中標合同作為工程價款的結算依據(jù)，《建設工程司法解釋2》第9條采此觀點。筆者認為第二種觀點有其理論和實踐價值：一是體現(xiàn)了私益與公益平衡的理念。建設工程招投標不僅關涉施工合同雙方的利益，亦關涉競爭秩序的維護和公平價值的弘揚，以備案合同作為結算工程價款的依據(jù)有利于維護競爭秩序，弘揚公平正義。二是有利于規(guī)范建筑市場。最低價中標是建筑市場廣為詬病的問題，根源在于建筑市場參與主體不把招投標的合同當回事，以中標合同結算可以維護招投標的權威，引導當事人理性投標，遏制盲目行為。

實踐中，存在先定后招的情況下，《建設工程司法解釋2》對此沒有明確規(guī)定，此時以哪份合同作為結算工程價款的依據(jù)存在爭議。 筆者認為，對此需要區(qū)分情況：1、對于強制招投標的項目，當事人事先簽訂的協(xié)議因未經(jīng)招投標而無效，當事人招投標簽訂的備案合同因違反招標投標法強制性規(guī)定而無效，此時應當根據(jù)當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。無法確定實際履行的是哪份合同的，根據(jù)《建設工程司法解釋2》第11條第2款的規(guī)定，以最后簽訂的合同作為結算依據(jù)。但如果最后簽訂的合同明顯系虛偽意思表示的，此時應當結合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配多份合同間的差價確定工程價款。2、對于非強制招投標的項目，存在兩種觀點：第一種觀點認為串標行為系一個整體，應適用與強制招投標的項目同樣的規(guī)則，前后合同均無效，以實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。第二種觀點認為，非強制招投標的項目不同于強制招投標的項目，合同效力并不受串標的當然影響。筆者同意第二種觀點，對于非強制招投標的項目，應當區(qū)分情況：（1）招投標的合同非雙方真實意思表示的，根據(jù)《民法總則》第146條規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，故當事人招投標簽訂的備案合同無效，但當事人事先簽訂的協(xié)議并不違反法律規(guī)定的強制性規(guī)定，該協(xié)議有效，此時應當根據(jù)雙方當事人實際履行的協(xié)議即事先簽訂的協(xié)議作為結算工程價款的依據(jù)。（2）招投標的合同系雙方真實意思表示的，此時前后兩份合同均有效，在后的合同視為對之前合同的變更，故應以在后簽訂的合同作為結算工程價款的依據(jù)。

三、未完工程的結算

未完工工程（俗稱半拉子工程或爛尾工程）如何結算，一直是困擾理論與實務界的難題。一般而言，未完工程中，承包人也投入了相當?shù)膭诹?、物力，其有權主張工程款。如因承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究承包人的違約責任，但不得以此為由拒絕支付工程款。若系發(fā)包人的原因造成工程爛尾，則發(fā)包人在賠償承包人損失的同時，亦應對已完成的工程價款進行結算。實踐中固定總價合同的未完工程，由于固定價格確定的依據(jù)是工程全部完成，工程未完工就無法適用固定價款。在此情況下，一般有兩種不同的結算方式：一是根據(jù)實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒布的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款。此時，對工程造價鑒定不涉及到甩項部分，只需鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。筆者認為，固定總價合同未完工程中，一般可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發(fā)包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據(jù)實結算。對于如何確定僅完成一小部分，系個案裁量，一般可以施工到+0為標準。當然，對于半拉子工程，如果雙方均同意按實結算的，系雙方真實意思表示，可予準許。

四、涉及實際施工人的結算

1、以上手合同結算結果作為結算依據(jù)的條款效力。違法轉(zhuǎn)分包中經(jīng)常有實際施工人與承包人在合同中約定，以承包人與發(fā)包人的合同結算結果作為結算依據(jù)。此類條款在雙方之間不僅具有價款確定方式的效果，即實際施工人與承包人之間的價款結算結果應以承包人與發(fā)包人之間的結算結果為依據(jù)，并且一定程度上對付款時間也有影響，因為只有承包人與發(fā)包人結算結果形成之后，承包人才有向?qū)嶋H施工人付款的可能。因該條款對于實際施工人限制較大，實踐中對該條款的效力爭議較大。筆者認為此類條款是雙方真實意思表示，在雙方之間具有約束力，可在結算時參照適用。但是實際施工人能夠舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結算結果損害其合法權益的，可以根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。另承包人與發(fā)包人尚未結算或正在結算的，一般應駁回實際施工人的訴訟請求或者中止審理，但是承包人怠于向發(fā)包人主張工程款或者以其他方式阻止付款條件成就的，應視為條件成就，可以參照發(fā)包人與承包人之間的合同確定相應工程價款。

2、發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付的款項能否抵扣的問題。對此存在不同觀點：第一種觀點認為在承包人向發(fā)包人主張工程款時，對發(fā)包人請求抵扣已向?qū)嶋H施工人支付的工程款，原則上應不予支持，但當事人另有約定，生效判決、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向?qū)嶋H施工人支付的除外。第二種觀點認為雖然發(fā)包人向?qū)嶋H施工人付款可能構成履行不當，但因承包人對實際施工人一般也存在付款責任，故發(fā)包人向?qū)嶋H施工人的付款行為應視為發(fā)包人代承包人清償債務，發(fā)包人對承包人之間因此形成了替代履行后的求償權，可以在訴訟中主張抵銷，因此對于發(fā)包人要求抵扣的請求一般應予支持。筆者認為，在處理發(fā)包人與承包人的工程價款糾紛時，應依據(jù)雙方合同有關付款的約定處理，如果合同明確約定應向承包人賬號匯入款項，在無合理依據(jù)的情況下，發(fā)包人擅自向?qū)嶋H施工人支付一般應認定為履行不當，對承包人不具有約束力。至于是否因此對承包人形成了替代履行的求償權，目前在理論上存在一定爭議，在無法定或約定義務的情況下，一般認為給付人并不當然取得替代履行的求償權。實踐中應注意的是在轉(zhuǎn)包或掛靠情況下，與發(fā)包人有合同關系的承包人實際上對工程一般均無實際投入，如果該承包人對外負債累累，并且已經(jīng)存在向?qū)嶋H施工人不及時支付、無力支付甚至故意逃避付款責任，致使影響建設工程進度或嚴重損害農(nóng)民工利益時，發(fā)包人為使工程建設順利推進或者保障農(nóng)民工利益，直接向?qū)嶋H施工人支付工程款，應認定為有合理理由，對其抵扣主張應予支持。

五、默示結算條款問題

《建設工程司法解釋1》第20條規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。實踐中，對此如何適用存在較大爭議。筆者認為由于實踐中承包人提交的竣工結算一般會超過甚至大幅超過實際工程造價，按承包人提交的竣工結算文件結算易造成利益失衡，故應堅持嚴格適用的原則。具體而言，應注意以下幾方面：一是專用條款應有明確約定。2017年版示范文本通用條款第14條規(guī)定，發(fā)包人在收到承包人提交竣工結算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。通用條款的目的是提供示范文本供當事人選擇適用，提高施工合同簽訂的規(guī)范性和效率，本身對當事人并不具有約束力。因此，專用條款的約定才能體現(xiàn)當事人的真實意思，并對當事人具有約束力。二是應注意審查發(fā)包人有無及時提出異議。約定期限內(nèi)的答復包括發(fā)包人對承包人的竣工結算文件提出異議、發(fā)出不予認可的函件、要求補充結算資料等。如果發(fā)包人有證據(jù)證明在合同約定的期限內(nèi)提出異議的，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。三是建設工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。合同專用條款相關約定性質(zhì)上為結算條款，根據(jù)《建設工程司法解釋1》第2條規(guī)定可參照適用。

六、行政審計問題

2001年最高人民法院《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》明確表示：審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據(jù)。因此，當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據(jù)的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結論，當事人申請進行司法鑒定的，可以準許。需要注意的是，法院在啟動司法鑒定前，應當與行政審計單位溝通，發(fā)函確認沒有出具審計結論的原因。如果審計機構不予回復或者因?qū)徲嫏C構的原因，沒有出具審計結論，則法院啟動司法鑒定后，行政審計出來了，此時仍然以法院的司法鑒定為準。

七、基于工程款轉(zhuǎn)化的欠款處理問題

在建設工程施工過程中，承發(fā)包雙方結算，出具書面借據(jù)確認欠付債務，借據(jù)確認的債務與實際的債務往往存在一定的差別，有的甚至包括高額利息，事后債權人依據(jù)欠條起訴，債務人或擔保人以基礎關系提出抗辯，對此是否應按工程款法律關系審理。對此有兩種觀點：一種觀點認為，雙方自愿達成新借據(jù)，屬于債的更改，一般應認定借據(jù)的效力，除非債務人能夠反證推翻。另一種意見認為，雙方真實存在的是基礎法律關系，在借款人存在異議的情況下，應審查基礎法律關系，否則會剝奪當事人的抗辯權，如建設工程領域的質(zhì)量抗辯、同時履行抗辯、違約抗辯等。筆者認為，雙方達成的欠條系雙方意思表示一致的體現(xiàn)，一般應認可其效力。如果被告能夠提供證據(jù)足以對欠款關系真實性產(chǎn)生合理懷疑的，則應由原告進一步舉證欠款形成的合意及合理性，原告無法舉證的，應按基礎的工程款法律關系審理。

八、以房抵工程款問題

以房抵付工程款，系債務清償?shù)姆绞街?，是承發(fā)包人之間對于如何清償債務作出的安排，故對以房抵付工程款協(xié)議的效力、履行等問題的認定，筆者認為應以尊重當事人的意思自治為基本原則。對于債務履行期限屆滿前，承發(fā)包雙方約定以承建的房屋抵償工程款的，在不存在虛假訴訟的情況下，可以認定為有效，但最終實現(xiàn)時需要進行清算。此時有觀點認為該抵債協(xié)議屬于流質(zhì)契約應認定為無效，筆者不同意該觀點，理由是：第一，法律并未明確禁止債務履行前以房抵償工程款。第二，以房抵償工程款不符合流質(zhì)的情形，并非擔保債務履行，而系工程款的支付方式。第三，流質(zhì)契約的禁止是為了防止暴利行為，而以房抵工程款不存在暴利行為，除非雙方有虛假訴訟情形。

對于債權已屆清償期后達成的以房抵款合同，屬于諾成性合同還是實踐性合同，實踐中存在分歧意見：一種觀點認為，以房抵款協(xié)議屬于實踐性合同，以轉(zhuǎn)移物權為成立或生效條件，當事人在債務已屆清償期時約定以房抵款，但并沒有辦理物權轉(zhuǎn)移手續(xù)的，如一方反悔，另一方要求繼續(xù)履行以房抵款協(xié)議的，應不予支持。另一種觀點認為，除當事人明確約定外，雙方當事人于工程款清償期屆滿后簽訂的以房抵款協(xié)議，并不以債權人現(xiàn)實地受領抵債物，或取得抵款物所有權、使用權等財產(chǎn)權利為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。筆者認為從鼓勵交易、尊重當事人意思自治角度應認定以房抵款為諾成性合同，當然實踐中需要防范當事人通過以房抵工程款逃避債務的情況。

當事人于債務清償期屆滿后達成的以房抵款協(xié)議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬于新債清償，即成立新債務，與舊債務并存。筆者認為，基于保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人于債務清償期屆滿后達成的以房抵款協(xié)議，性質(zhì)一般應為新債清償。換言之，債務清償期屆滿后，債權人與債務人所簽訂的以房抵款協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務，應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，而非原金錢給付債務的消滅。此時，如債務人未實際履行以房抵款協(xié)議，債權人與債務人之間的舊債務并未消滅。也就是說，在新債清償，舊債務于新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務，舊債務才歸于消滅。如承發(fā)包雙方約定了以房抵付工程款的協(xié)議，但發(fā)包人明確拒絕或者不能履行以房抵債協(xié)議，如存在發(fā)包人隱瞞以房抵債協(xié)議存在抵押或查封等事實，則承包人仍然有權主張工程款。如以房抵債協(xié)議不存在不能履行的情形，發(fā)包人拒絕履行，承包人堅持要求履行抵債協(xié)議，對于承包人的請求應予支持。

九、工程款發(fā)票問題

對于發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒付工程款的抗辯理由，司法實務中存有不同觀點。一種觀點認為，開具發(fā)票是雙方當事人在合同中約定的義務，既然是合同義務，就應當遵守，承包人未依照約定開具發(fā)票，發(fā)包人享有同時履行抗辯權。另一種觀點認為，發(fā)包人的主要義務是按照工程進度支付工程款，在承包人已完成合同主要義務即按約施工的情況下，發(fā)包人未按合同約定支付工程款顯然構成違約。開具發(fā)票與支付工程款之間不具有對等關系，發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票作為拒付工程款的抗辯理由不能成立。筆者認為，由于支付工程款義務與開具發(fā)票義務是兩種不同性質(zhì)的義務，前者是合同的主要義務，后者并非合同的主要義務，兩者不具有對等關系。因此，在一方?jīng)]有開具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務即拒絕支付工程價款，當事人另有明確約定的除外。

實踐中有爭論的是，對于當事人約定應到何種程度才能視發(fā)包人具有履行抗辯權？一種觀點認為，只要約定了先后履行順序即可，如約定“先開具發(fā)票后支付工程款”；另一種觀點認為，不僅要約定先后履行順序，還應明確約定違反后果，如應約定“先開具發(fā)票后支付工程款，不開具發(fā)票發(fā)包人有權拒付工程款”。筆者同意第一種觀點，從當事人的文義能夠推知先后履行順序即構成先履行抗辯，至于后果系履行順序約定的當然之義。

關于發(fā)包人能否單獨請求判令承包人開具發(fā)票的問題，《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱《八民會紀要》）第34條規(guī)定，承包人不履行配合工程檔案備案、開具發(fā)票等協(xié)作義務的，人民法院視違約情節(jié)，可以依據(jù)合同法第六十條、第一百零七條規(guī)定，判令承包人限期履行、賠償損失等?！逗贤ā返?74條規(guī)定，法律對其他有償合同沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定。該法第136條規(guī)定，出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第7條規(guī)定，“提取標的物單證以外的有關單證和資料”，主要應當包括普通發(fā)票、增值稅專用發(fā)票等。因此，根據(jù)《八民會紀要》和參照《買賣合同司法解釋》的規(guī)定，建設工程施工合同的發(fā)包人可以單獨請求判令承包人開具發(fā)票。實踐中的問題是，開具發(fā)票如何判決？是籠統(tǒng)判決開具發(fā)票，還是具體判決抵扣相應的稅金，抑或判決開具具體金額和稅種的發(fā)票？筆者認為，如果發(fā)包人已經(jīng)代扣代繳了相應稅金，可以向當事人釋明變更訴訟請求，抵扣相應的稅金。如果尚未開具，由發(fā)包人明確具體的金額和稅種，必要時可以向稅務部門咨詢，明確具體的判項，以利于案件的執(zhí)行。若判決時明確具體金額和稅種難度較大的，可以籠統(tǒng)判決。

十、工程款利息問題

1、利息的性質(zhì)。審判實踐中，對于利息的性質(zhì)究竟是損失還是法定孳息，一直存在不同觀點。從《建設工程司法解釋1》第18條規(guī)定的精神來看，是將欠付工程款利息的性質(zhì)界定為法定孳息。[1]該條的三項規(guī)定都是將支付利息和支付工程款確定在同一時點。因此承擔或者支付利息，作為法律和司法解釋規(guī)定的一項附隨義務，與當事人負有的付款責任同時產(chǎn)生。[2]筆者認為，利息具有雙重屬性，在物權法上屬于資金的孳息，在損害賠償法上就是屬于損失的一部分。根據(jù)《買賣合同司法解釋》等相關規(guī)定，工程款逾期支付后，就承包人而言即產(chǎn)生逾期付款損失，此時利息視為損失較為妥當。

2、利息的計付標準?！督ㄔO工程司法解釋1》第17條規(guī)定：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。該規(guī)定明確了欠付工程款利息的計算標準。實踐中，經(jīng)常遇到當事人主張約定利息過高要求調(diào)整的問題，對此存在兩種觀點：第一種觀點認為應當尊重合同約定，除非約定過高。第二種觀點認為，應調(diào)整到同期銀行貸款利率的1.3倍。筆者認為，基于有約必守原則，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。因為承包人因發(fā)包人拖欠工程款背負了較重的負擔，且在訂立合同時發(fā)包人一般享有主動權，合同約定系雙方訂約時真實意思，應當予以維護，否則會助長發(fā)包人惡意拖欠工程款的傾向。但實踐中有的案件發(fā)包人主觀上并無惡意拖欠工程款的意思，只是對于工程款數(shù)額產(chǎn)生爭議，由于法院審理周期較長導致利息較高，有的利息甚至超過了工程款本金，此時發(fā)包人要求調(diào)整的，法院可以根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定，適當予以調(diào)整。合同中對于欠付工程款利息沒有約定的，參照《買賣合同司法解釋》第24條第4款的規(guī)定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。根據(jù)《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發(fā)［2003］251號），目前的貸款逾期罰息標準為借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%。之所以規(guī)定逾期罰息，一則與最高法院《買賣合同司法解釋》相統(tǒng)一；二則懲罰發(fā)包人惡意拖欠工程款，督促其及時支付工程款。

3、關于結算協(xié)議中的工程款利息問題。建設工程系持續(xù)性合同，當事人往往在完工或者施工過程中達成結算協(xié)議，與原本的施工合同約定的付款期限、利息會有出入，對此如何起算利息，實踐中爭論較大，主要存在以下情形：（1）雙方達成結算協(xié)議，未提及逾期支付進度款的處理。對此存在兩種觀點：一種觀點認為，按結算協(xié)議處理，未處理逾期支付進度款的，視為放棄。另一種觀點認為，結算協(xié)議對于逾期支付進度款沒有提及，沒有證據(jù)證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，故仍可主張結算前的違約金和利息。筆者認為，結算協(xié)議系當事人對債權債務關系的最終清算，承包人在結算協(xié)議中對該部分權利未作保留的，應當認為承包人已放棄該部分權利，不得再行主張。（2）關于2017年建設工程施工合同示范文本的適用問題。示范文本第14.2（2）規(guī)定，除專用條款另有約定外，發(fā)包人應在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金。筆者認為，如果專用條款沒有特別約定，通用條款關于利息的規(guī)定可以予以適用。

4、關于工程鑒定意見確定工程款的利息處理。實踐中，對于工程價款多少，當事人往往申請司法鑒定，此時工程款的利息從何時確定？一種觀點認為，從鑒定意見作出之日起算。第二種意見認為，按照《建設工程司法解釋1》第18條，從工程款應付之日確定。筆者同意第二種觀點，因為雖然鑒定意見作出之前，工程款債權并未確定，但欠付的事實已經(jīng)存在，如果從鑒定意見作出之日起算，會變相鼓勵發(fā)包人故意拖延結算。而且，如果發(fā)包人超付工程款的，其占用資金的利息亦從超付之日而非鑒定意見作出之日予以起算。