2014年8月4日，住建部發(fā)布建市〔2014〕118號《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法（試行）》），《辦法（試行）》頒布實(shí)施以來，有效地遏制建筑工程施工發(fā)承包活動過程中違法行為，對規(guī)范建筑市場秩序以及保證工程質(zhì)量和施工安全起到了顯著效果。
但各地在實(shí)際執(zhí)法過程中也出現(xiàn)了一些新的問題，如對轉(zhuǎn)包掛靠等部分違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)判斷有一定難度；建筑業(yè)改革試點(diǎn)取消勞務(wù)分包資質(zhì)，鼓勵設(shè)立專業(yè)作業(yè)承包企業(yè)等，都促使《辦法（試行）》部分條款需進(jìn)一步完善。住建部結(jié)合試行情況對該文件進(jìn)行了修訂并調(diào)整規(guī)范了文件名稱，日前印發(fā)了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。
上海市建緯律師事務(wù)所受住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司委托承擔(dān)了《辦法》修訂的課題工作，現(xiàn)筆者作為課題組副組長接合全過程深度參與《辦法》修訂所了解的情況，就該《辦法》相較之《辦法（試行）》的主要修訂亮點(diǎn)予以簡要介紹：
亮點(diǎn)一：民事法律規(guī)范的“違約” 不納入違法發(fā)包情形
刪除了《辦法（試行）》規(guī)定的違法發(fā)包情形中的“建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的”及“建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”的違法發(fā)包情形。
1、建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包，如構(gòu)成肢解發(fā)包，基于肢解發(fā)包已在《辦法》中有明確禁止性規(guī)定，不必重復(fù)規(guī)定；如不構(gòu)成肢解發(fā)包，則屬于雙方施工合同調(diào)整范疇，不宜納入行政管理違法行為查處。
2、對于技術(shù)性要求較高的專業(yè)工程，建設(shè)單位指定或限定專業(yè)施工單位，有利于工程質(zhì)量保證和提高建設(shè)效率，禁止指定分包無明確上位法依據(jù)；結(jié)合國際慣例FIDIC合同體系規(guī)定，指定分包在國際工程中并不禁止，為了與國際慣例接軌，適應(yīng)一帶一路戰(zhàn)略需要，不宜將指定分包納入違法處理。
亮點(diǎn)二：進(jìn)一步區(qū)分“轉(zhuǎn)包”與“掛靠”的認(rèn)定處理，將《辦法（試行）》中認(rèn)定掛靠的幾種特殊情形調(diào)整到轉(zhuǎn)包項下認(rèn)定查處。
由于建筑工程施工過程中有時特定項目的轉(zhuǎn)包、掛靠的違法行為外部特征區(qū)分并不明顯，修訂過程中相關(guān)建設(shè)行政管理部門和司法審判部門均提出，實(shí)踐中轉(zhuǎn)包和掛靠對外表現(xiàn)形式較難以區(qū)分，建議進(jìn)一步厘清。《辦法》修訂過程中將《辦法（試行）》中有關(guān)掛靠的幾種特殊情形，如項目主要管理人員沒有勞動社保工資關(guān)系、材料設(shè)備由承包人以外他人采購、施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系等情形，不再歸入掛靠情形下，調(diào)整后納入轉(zhuǎn)包的違法情形，這樣調(diào)整易于轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分，便于行政執(zhí)法和司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)掌握和統(tǒng)一。
亮點(diǎn)三：明確母公司承接工程后交由子公司實(shí)施認(rèn)定轉(zhuǎn)包的情形
目前建筑業(yè)存在建筑施工單位將其承包的工程交由其集團(tuán)下屬獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形，根據(jù)《公司法》規(guī)定，子公司相對于母公司而言，不同于分公司相對于總公司，分公司不具有法人資格其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，子公司有著自己的法人治理結(jié)構(gòu)、管理體制和資質(zhì)資格條件，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，子公司應(yīng)當(dāng)屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條轉(zhuǎn)包定義中的“他人”。母公司通過自身資質(zhì)、能力和業(yè)績等優(yōu)勢中標(biāo)或承接工程后，轉(zhuǎn)給子公司實(shí)施，損害了招標(biāo)人、其他投標(biāo)人的利益，不利于項目建設(shè)的質(zhì)量、安全管控，擾亂了建筑市場的管理。所以《辦法》轉(zhuǎn)包情形中規(guī)定：承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司實(shí)施的情形）或個人施工的認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。
亮點(diǎn)四：主要管理人員特定階段尚未簽訂勞動合同的不視為轉(zhuǎn)包
按照《辦法（試行）》規(guī)定：“施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系”的將認(rèn)定為掛靠?？紤]到根據(jù)勞動合同法和社會保險法規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在用工之日起30日內(nèi)簽署勞動合同并繳納社會保險，所以此類情況下如果施工單位主要管理人員已經(jīng)同用人單位建立用工關(guān)系，但尚在法律規(guī)定簽署勞動合同和繳納社會保險的期限內(nèi)，可以進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的，該期間不宜以未訂立勞動合同未發(fā)生工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系而認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。因此修訂后的《辦法》將該情形調(diào)整納入轉(zhuǎn)包后，增加了“又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的”的條件規(guī)定。
亮點(diǎn)五：新增承包單位“轉(zhuǎn)付”工程款認(rèn)定為轉(zhuǎn)包的情形
一般情況下，在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位支付給承包單位，兩者之間應(yīng)當(dāng)存在直接的工程款收付關(guān)系，同理，專業(yè)分包工程的工程款支付主體也是如此。如果工程款支付上不是這種情況，或者工程款支付給承包單位后，該承包單位又將款項轉(zhuǎn)撥或收取管理費(fèi)等類似費(fèi)用后轉(zhuǎn)拔給其他單位和個人的，又不能進(jìn)行合理解釋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。
亮點(diǎn)六：新增聯(lián)合體內(nèi)部認(rèn)定轉(zhuǎn)包的情形
聯(lián)合體承包模式本身并不被法律禁止，且在一些技術(shù)復(fù)雜、大型項目中強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的聯(lián)合體模式有利于提高項目實(shí)施能力。但在實(shí)踐中，有些施工企業(yè)在投標(biāo)時與其他單位組成聯(lián)合體，然后通過聯(lián)合體協(xié)議或者在實(shí)際施工過程中，工程的所有施工及組織管理等均由聯(lián)合體其他單位來完成和履行，聯(lián)合體一方既不進(jìn)行施工也不對施工活動進(jìn)行組織管理，并且還收取聯(lián)合體其他單位的管理費(fèi)或其他類似費(fèi)用。這種情形實(shí)質(zhì)上是以聯(lián)合體為名的承包單位之間實(shí)施的變相轉(zhuǎn)包行為，擾亂了建筑市場招投標(biāo)和項目管理秩序，損害了招標(biāo)人和其他投標(biāo)人利益，對這種情形《辦法》規(guī)定視為轉(zhuǎn)包予以查處。
亮點(diǎn)七：不再保留《辦法（試行）》中“施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的”違法分包情形
《辦法（試行）》該項規(guī)定在修訂過程中社會各界對此要求修訂的呼聲較高，考慮到充分保障和發(fā)揮承包單位依約對工程的自主實(shí)施和管理權(quán)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)有限干預(yù)?？偝邪虒Σ糠止こ踢M(jìn)行分包，除了涉及主體結(jié)構(gòu)和資質(zhì)管理等法律特別限制外，應(yīng)由承包商自主決定或通過發(fā)承包雙方在合同中進(jìn)行約定，即便承包商未按合同約定進(jìn)行分包或未經(jīng)建設(shè)單位同意分包，應(yīng)由發(fā)承包雙方通過合同關(guān)系進(jìn)行處理或追究違約責(zé)任，不宜作為違法情形進(jìn)行認(rèn)定處罰。由此，修訂后《辦法》未再保留該項違法分包情形。
亮點(diǎn)八：以“專業(yè)作業(yè)承包人”的稱謂替代“勞務(wù)分包單位”
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》[國辦發(fā)〔2017〕19號]指出：“推動建筑業(yè)勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，大力發(fā)展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業(yè)為主的專業(yè)企業(yè)。”住建部《關(guān)于培育新時期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》提出，將逐步取消“勞務(wù)分包”的概念與勞務(wù)分包資質(zhì)審批，鼓勵設(shè)立專業(yè)作業(yè)企業(yè)，促進(jìn)建筑業(yè)農(nóng)民工向技術(shù)工人轉(zhuǎn)型。為了與建筑業(yè)改革新政相適應(yīng)，推進(jìn)建筑業(yè)勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，《辦法》將“勞務(wù)分包單位”改成“專業(yè)作業(yè)承包人”，意味著建筑業(yè)專業(yè)作業(yè)將不再強(qiáng)制要求勞務(wù)分包資質(zhì)。
亮點(diǎn)九：新增住建部門對司法、審計等部門移送的違法行為或線索進(jìn)行查處的規(guī)定，建立了違法行為認(rèn)定處理聯(lián)動機(jī)制
《辦法》第十四條增加規(guī)定：“縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門，如接到人民法院、檢察機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)、審計機(jī)關(guān)、紀(jì)檢監(jiān)察等部門轉(zhuǎn)交或移送的涉及本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的建議或相關(guān)案件的線索或證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，并把處理結(jié)果及時反饋給轉(zhuǎn)交或移送的機(jī)構(gòu)?！?/p>
施工過程中有關(guān)當(dāng)事人往往為了掩飾違法行為，采取簽訂陰陽合同、制作虛假材料等應(yīng)對行政機(jī)關(guān)的檢查，而行政主管機(jī)關(guān)基于行政調(diào)查的措施和權(quán)限限制，往往無法發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定施工單位的違法行為。而施工當(dāng)事人在不同階段基于不同利益需求，又會在合同糾紛或民事爭議過程中，主動提出項目實(shí)施過程中存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等違法行為及證據(jù)，法院、審計等機(jī)關(guān)在審理和調(diào)查處理相關(guān)案件時，對發(fā)現(xiàn)存在發(fā)包與承包違法行為時，如將相關(guān)證據(jù)、線索或生效法律文書移送建設(shè)行政主管部門的，此時建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時受理和查處。建立該聯(lián)動機(jī)制，有利于進(jìn)一步扼制建筑市場建法行為的發(fā)生。
亮點(diǎn)十：新增行政處罰追溯期限的規(guī)定
《辦法》第十六條增加規(guī)定：“對于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限，應(yīng)當(dāng)按照全國人大法工委《對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)〔2017〕223號）的意見，從存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗(yàn)收之日起計算。合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，為合同解除或終止之日。”
《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算?！?nbsp;建設(shè)工程由于其特殊性，建設(shè)周期長，若存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的，該違法行為處于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的特征比較明顯?？⒐を?yàn)收是工程完成建設(shè)目標(biāo)的標(biāo)志，是全面考核基本建設(shè)成果，檢驗(yàn)設(shè)計和工程質(zhì)量的重要步驟，竣工驗(yàn)收合格的項目經(jīng)備案后即從基本建設(shè)轉(zhuǎn)入生產(chǎn)或使用。因此，建設(shè)工程若存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為，其行為終了之日應(yīng)界定為建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日。有些工程因特殊情況出現(xiàn)工程完工前雙方解除或終止合同的情形，此時的“終了之日”為合同解除或終止之日。
結(jié)合以上修訂亮點(diǎn)，該《辦法》相比《辦法（試行）》在強(qiáng)化監(jiān)管與處罰、厘清“轉(zhuǎn)包”與“掛靠”以及區(qū)分“違約”與“違法”方面有著較多的修訂和創(chuàng)新，《辦法》的頒布實(shí)施對建筑業(yè)市場秩序的規(guī)范及對建筑工程質(zhì)量安全的保障必將起到更加積極的作用！
資料來源：建筑時報
作者：韓如波 上海市建緯律師事務(wù)所
作者為住建部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（修訂）立法課題組副組長及執(zhí)筆人，上海市建緯律師事務(wù)所主任朱樹英任組長。筆者還是住建部《完善工程組織實(shí)施方式研究》課題組副組長、中國土木工程學(xué)會和清華大學(xué)的《工程保函與電子化交易標(biāo)準(zhǔn)體系》編寫工作委員會委員。
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