本文作者：江蘇省高級人民法院 羅有才法官，本文系作者本人根據(jù)其應(yīng)邀參加上海國際仲裁中心4月15日舉辦的“PPP項目爭端解決與預(yù)防”論壇發(fā)言稿整理。
一、PPP爭議的趨勢
（一）PPP爭議的數(shù)量不斷增加。
根據(jù)財政部PPP中心全國PPP綜合信息平臺發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截至2016年12月末，全國入庫項目11260個，投資額13.5萬億元。其中，已簽約落地的1351個，投資額2.2萬億元；與年初相比，無論是項目落地的數(shù)量，還是投資規(guī)模，都增長了4倍多。PPP項目雖然在多數(shù)領(lǐng)域取得了巨大的成功，但在少數(shù)地區(qū)和領(lǐng)域亦出現(xiàn)了不成功的案例，如作為國家體育場的“鳥巢”曾被認為是一個成功建成的PPP項目，但由于項目建設(shè)方案、運營管理經(jīng)驗、配套商業(yè)設(shè)施等問題，導(dǎo)致項目最終不成功。因此，隨著PPP項目數(shù)量的快速增長，PPP項目的不規(guī)范實施和風(fēng)險亦進一步凸顯。從人民法院受理的政府與社會資本合作的案件數(shù)量來看，糾紛的數(shù)量近年來呈不斷增長的趨勢。
（二）PPP爭議的領(lǐng)域和類型呈出多樣化趨勢。
從近年來地方各級人民法院和最高人民法院審理的地方政府與社會資本合作的案件來看，主要集中在城市污水處理、供氣供暖、公路建設(shè)等領(lǐng)域，案件類型主要集中在民事、行政訴訟領(lǐng)域，其中民事案件主要涉及項目回購款及違約責任等主張，行政案件主要涉及針對政府的規(guī)劃調(diào)整及要求判令政府強制接管、回購等行政行為違法等方面。于此同時，應(yīng)當注意到的是，有的社會資本為了給政府施加壓力，擅自停運污水處理項目，致使污水未經(jīng)處理直接排放，導(dǎo)致環(huán)境污染事故發(fā)生，有的甚至涉嫌環(huán)境污染刑事犯罪。隨著PPP項目領(lǐng)域的進一步拓展，爭議將涉及更多的領(lǐng)域，案件類型也將出現(xiàn)民事訴訟、行政復(fù)議、行政訴訟、甚至刑事訴訟。
（三）PPP爭議的解決難度大。
就一些PPP案件的審理中暴露出來的問題來看，政府對于爭議的解決更傾向于基于其管理者角色，運用行政手段來處理糾紛，往往忽視其作為民事主體的角色，導(dǎo)致與社會資本的矛盾進一步加劇。而作為社會資本一方，在糾紛發(fā)生時，往往為了維護自己的利益，采取一些不理性的手段，導(dǎo)致雙方矛盾激化，甚至引發(fā)群體性事件。由于現(xiàn)階段對于PPP的規(guī)范主要還是效力等級較低的一些部委規(guī)章，法律層面對此缺少具體的規(guī)定，人民法院在解決爭議時可依據(jù)的法律規(guī)定都較為原則，加上前述當事人之間的矛盾因素，處理難度大。
二、PPP行政爭議與民事爭議
（一）法律和司法解釋的規(guī)定。
1、依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第十一項、第十二項的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更解除政府特許經(jīng)營協(xié)議的；認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的，有權(quán)提起行政訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就政府特許經(jīng)營協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。
2、《中華人民共和國民事訴訟法》第三條規(guī)定人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟。
3、《中華人民共和國民法總則》第二條、第四條規(guī)定，民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系；民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。
（二）行政爭議與民事爭議的區(qū)別。
一般認為，行政合同行為屬于行政機關(guān)針對特定的相對人就特定的行政合同事項實施的，能夠影響相對人法律地位，產(chǎn)生行政法上法律后果的行為，屬具體行政行為，具有行政可訴性。民事合同是公民、法人或者其他組織之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政爭議與民事爭議具有如下區(qū)別。
1、主體及在法律關(guān)系中的地位不同。行政爭議的主體是行政機關(guān)及行政相對人或利害關(guān)系人，雙方的主體地位不平等。民事爭議的主體是公民、法人或者其他組織，雙方主體地位平等。
2、爭議的法律關(guān)系性質(zhì)不同。行政爭議是針對行政機關(guān)及其工作人員在行政管理過程中因行使行政職權(quán)而與行政相對人或利害關(guān)系人之間的關(guān)系。民事爭議是針對民事主體之間人身、財產(chǎn)關(guān)系。
3、訴訟選擇和訴訟時效不同，行政爭議可以先提起行政復(fù)議，不服再提起行政訴訟，也可以直接提起行政訴訟。民事爭議則可以直接提起民事訴訟。行政爭議的訴訟時效為收到復(fù)議決定書15日內(nèi)，知道或應(yīng)當知道作出行政行為之日起6個月內(nèi)。民事訴訟的訴訟時效期間一般為3年。
4、審理程序不同。行政案件不適用調(diào)解、獨任、反訴等。民事案件可以適用調(diào)解、獨任、反訴等。
（三）PPP行政訴訟與民事訴訟。
行政訴訟案例：
1、起訴行政機關(guān)的臨時接管決定違法，如常州中院審理的常州同濟泛亞污水處理有限公司與常州市武進區(qū)人民政府請求確認行政機關(guān)臨時接管決定違法案，該案屬于針對行政機關(guān)行使行政管理職能的具體行政行為不服，屬于行政糾紛。
2、行政機關(guān)要求判令解除合同，社會資本要求確認政府解除合同行為無效，繼續(xù)履行合同，返還經(jīng)營財產(chǎn)及經(jīng)營權(quán)。如最高法院審理的新疆興源建設(shè)集團有限公司、和田天瑞燃氣有限公司與和田市人民政府行政合同糾紛一案，最高法院認為，和田市政府解除合同的依據(jù)和同意接管行為屬于行政行為。
3、認為經(jīng)政府特許經(jīng)營的其他社會資本侵犯其特許經(jīng)營權(quán)，如最高法院駁回再審申請的商丘新奧燃氣有限公司與商丘昆侖燃氣有限公司侵權(quán)糾紛案，最高法院認為界定城市規(guī)劃范圍屬于行政職權(quán)，在該范圍未經(jīng)行政機關(guān)依法確定前，駁回新奧公司基于此提起的侵權(quán)訴訟，并無不當。
民事訴訟案例：
1、請求行政機關(guān)、合同相對人及服務(wù)對象承擔土地使用費、返還土地回購款，如常州新北區(qū)法院審理的常州市深水江邊污水處理有限公司與建設(shè)局、城建公司、排水管理處追償土地使用費糾紛；最高法院審理的沭陽恒通水務(wù)有限公司與沭陽縣人民政府資產(chǎn)收購協(xié)議糾紛。
2、請求行政機關(guān)支付資產(chǎn)收購、回購款糾紛，如最高法院審理的河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄權(quán)糾紛案；最高法院審理的北京北方電聯(lián)電力工程有限責任公司與烏魯木齊市交通運輸局回購款糾紛；最高法院審理的武威漢氏天安環(huán)境科技有限公司與甘肅武威黃羊工業(yè)園管委會、武威市涼州區(qū)黃羊鎮(zhèn)人民政府解除合同賠償損失案。
3、債權(quán)人請求項目公司償還貸款，如湖南高院審理的湖南省高速公路投資集團有限公司與湖南宜連高速公路發(fā)展有限公司借款合同糾紛。
PPP爭議中涉及行政機關(guān)規(guī)劃、管理 、監(jiān)督等行政職能的，屬于行政法律關(guān)系，常見特許經(jīng)營授權(quán)、項目規(guī)劃審批、收費標準確定、對項目公司行政處罰、提前終止、回收、接管項目、對項目征收拆遷決定等。涉及行政機關(guān)作為公共產(chǎn)品或服務(wù)購買者與項目公司簽訂合同屬于民事法律關(guān)系，常見土地獲取及稅費負擔、項目資產(chǎn)權(quán)屬、項目收益分配、項目公司欠款、行政機關(guān)擔保、項目工程建設(shè)、項目收益權(quán)質(zhì)押、項目回購款、違約責任等。
三、PPP收益權(quán)質(zhì)押
（一）法律和司法解釋的規(guī)定。
《中華人民共和國擔保法》第七十五條規(guī)定，下列權(quán)利可以質(zhì)押：(四)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第九十七條規(guī)定，以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規(guī)定處理?！吨腥A人民共和國物權(quán)法第二百二十三條》債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（六）應(yīng)收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。第二百二十八條規(guī)定，以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
（二）國務(wù)院的相關(guān)批復(fù)意見及案例。
《國務(wù)院關(guān)于收費公路項目貸款擔保問題的批復(fù)》（國函[1999]28號）和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于農(nóng)村電網(wǎng)建設(shè)與改造工程貸款擔保和貸款償還期限問題的復(fù)函》(國辦函[1999]64號)及國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院西部開發(fā)辦《關(guān)于西部大開發(fā)若干政策措施的實施意見》（國辦發(fā)[2001]73號）的相關(guān)批復(fù)和意見中，均明確公路收費權(quán)和電費收益權(quán)可以質(zhì)押，并在后一份文件中提出逐步將收費權(quán)質(zhì)押貸款范圍擴大到城市供水、供熱、公交、電信等城市基礎(chǔ)設(shè)施項目以及城市污水處理和垃圾處理等。如四川南充中院審理的中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司西充縣支行訴四川帥華路業(yè)有限公司借款合同糾紛一案，帥華公司以國道212線西充縣城至南部龍鳳段公路收費權(quán)作為5988萬元借款本息的擔保質(zhì)押物，雙方在市交通局辦理了質(zhì)押登記。福建海峽銀行福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款糾紛案中，福州市政公司以政府授予的特許經(jīng)營權(quán)為長樂亞新公司向五一支行的3000萬元借款提供質(zhì)押擔保，同意將該收益優(yōu)先用于清償長樂亞新公司的債務(wù)。
（三）PPP收益權(quán)質(zhì)押的特殊性。
1、需要辦理審批登記手續(xù)。依據(jù)前述《物權(quán)法》的規(guī)定，對于收益權(quán)質(zhì)押的，需要辦理許可手續(xù)，質(zhì)押權(quán)設(shè)立。辦理質(zhì)押登記的機構(gòu)在中國人民銀行征信中心的應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)進行登記。
2、權(quán)利實現(xiàn)的風(fēng)險性較大。由于PPP涉及的項目投資規(guī)模大、建設(shè)和收益周期長，政府政策調(diào)整和市場經(jīng)營風(fēng)險的不穩(wěn)定性，導(dǎo)致收益權(quán)的質(zhì)押具有較大的風(fēng)險。
3、權(quán)利實現(xiàn)方式的現(xiàn)實性和便捷性。PPP收益權(quán)的實現(xiàn)不同于一般的權(quán)利質(zhì)押，其權(quán)利質(zhì)押必須是在項目建設(shè)完成，項目收費經(jīng)過審批后才能設(shè)定。質(zhì)權(quán)人優(yōu)先受償無需經(jīng)過折價、拍賣、變賣等手段，可以直接請求人民法院判決其向債務(wù)人收取金錢優(yōu)先受償其債權(quán)。
（四）PPP收益權(quán)質(zhì)押需要注意的問題。
1、收益權(quán)質(zhì)押沒有辦理審批手續(xù)，可能導(dǎo)致項目公司無法使用收益權(quán)進行質(zhì)押貸款。
2、收益權(quán)質(zhì)押沒有辦理登記手續(xù)，可能導(dǎo)致質(zhì)押權(quán)沒有設(shè)立。
3、收益權(quán)質(zhì)押沒有辦理專門的賬戶監(jiān)管，可能導(dǎo)致質(zhì)押權(quán)落空。
4、收益權(quán)質(zhì)押沒有注明質(zhì)押順位，可能與其他質(zhì)押權(quán)存在實現(xiàn)順位沖突。
5、收益權(quán)質(zhì)押的實現(xiàn)還需要考慮為出質(zhì)人保留必要的經(jīng)營費用這一權(quán)利限制。
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